裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第201號刑事判決
裁判日期：民國95年09月14日
裁判案由：選罷法等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第201號上訴人即被告戊○○選任辯護人 路春鴻 律師
陳詩文 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴字第577號，中華民國91年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度選偵字第162號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。褫奪公權壹年。
事實
一、戊○○與 王萬 乘（已更名為乙○○）均於九十一年度里長選舉時，登記為新竹縣竹北市第五屆泰和里里長之候選人，該項選舉之投票日期為九十一年六月八日。當時 王萬乘 為泰和里第四屆里長，詎戊○○基於意圖使候選人王萬乘不當選之犯意，利用真正姓名及年籍均不詳之成年人所製作，內載：「前回里長用錢買，這回又用錢來拉，用錢當選再四年，建設落後變八年；建設落後若八年，里民受害又損錢，泰和鄉親目晶晶，敢能再騙加四年」等不實事項之白色傳單（即文宣）多份，於公告選舉活動期間內之民國九十一年六月六日十七時許，在新竹縣竹北市泰和里土地公廟前，接續散發該不實之傳單予在場之寅○○、庚○○、辛○○等人，以此方式傳播上開傳單所載不實之事，足以生損害於王萬乘之名譽及妨害公眾選舉之公正性。
二、案經王萬乘訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定被告犯罪所憑之證據及理由
一、訊據被告戊○○坦承伊與告訴人王萬乘均登記為新竹縣竹北市第五屆泰和里里長選舉之候選人，選舉結果由伊當選，及 伊有 於上揭時地到場散發紅色傳單（即戊○○具名記載其政績之傳單）等事實（見選他卷第三十三頁第一行、原審卷第
二十七、七十五、七十六頁）。被告所舉之證人 鄭仙郎 （見選他卷第四十頁正面）於原審證稱：「我當天有去那裡吃米粉，‧‧‧‧，我從頭到尾都在，被告有發送（粉）紅色的傳單給我，我在現場沒有看到其他的候選人，‧‧‧‧」等語（見原審卷第二十六頁），則被告確有於上揭時地到場散發傳單至灼。被告固矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，辯稱：伊當時並沒有發附有契約書及傳票之白色傳單，亦未發該張傳單給寅○○、庚○○、辛○○等人，伊與上開證人有選舉及私人恩怨，該等證人為告訴人之樁腳，故意要陷害伊，其證言不可採等語。
二、查新竹縣竹北市第五屆泰和里里長選舉，係於九十一年四月二十一日至同月二十五日，由竹北市公所受理候選人之申請登記，候選人公告日期為九十一年四月十七日，候選人名單公告日期為九十一年六月二日，候選人競選活動期間為九十一年六月三日起至六月七日止；該次選舉共有王萬乘、戊○○、 余立淦 、 彭勝業 、 曾獻雄 等五人申請登記為候選人等情，業經新竹縣選舉委員會九十三年七月一日竹縣選一字第０九三０八００八二一號函復本院在卷（見本院上更一卷第一宗第一三九之三、之四頁）。而依告訴人王萬乘於九十一年六月七日偕同證人寅○○、庚○○、辛○○向檢察官申告所提出之紅色傳單一紙（見選他卷第十一頁）、白色傳單二紙（見選他卷第十二、十三頁），其中紅色傳單係記載被告八年前擔任里長時之政績，白色傳單二紙均記載：「前回里長用錢買，這回又用錢來拉，用錢當選再四年，建設落後變八年；建設落後若八年，里民受害又損錢，泰和鄉親目晶晶，敢能再騙加四年」等字樣，二份傳單均附有台灣新竹地方法院檢察署九十一年二月二十一日傳票（九十一年度他字第三十八號侵占案件，被告王萬乘）及契約書。參諸該傳單上之傳票載明「被告王萬乘」，及傳單另載有「‧‧‧‧法院行到像灶下，‧‧‧‧請看傳票自分明。」等字樣，則該份白色傳單顯然指明當時在任（即第四屆）里長即告訴人王萬乘涉嫌買票，而案發當時王萬乘係新竹縣竹北市泰和里第五屆里長候選人，已如上述，客觀上已足認該傳單確有貶抑王萬乘名譽人格及不利其競選之情事。從而，該白色傳單二紙是否係被告所散發，自關乎本件被告犯罪是否成立。
三、經查，上開犯罪事實，業經告訴人王萬乘指訴甚詳，核與證人寅○○於偵查時證稱：「昨天下午余立淦候選人在泰和里土地公廟炒米粉，我有前往，我看到戊○○披掛候選人彩帶也到場，戊○○親手發給我內容有通知書及契約書之傳單，該傳單記載王萬乘里長用錢買等‧‧‧‧」（見選他卷第五頁正面），「（之前在本署作證有關被告散發傳單，傳單內容係記載告訴人用錢買里長等情是否實在？）他當時確實有拿一張單子給我，我之前作證的時候，有拿給檢察官」等語（見同上卷第三十二頁），「‧‧‧‧當時被告發這張宣傳單的時候，我還告訴他說你背著候選人的彩帶，還發這種文宣是犯法的，他還大聲說他還是要發，叫我不要管。且事後知道我是本案的證人，還叫黑道去我家勸我不要出庭，叫我不准出庭」等語（見同上卷第三十三頁）。及於本院本審審理時仍證稱：確有拿到被告發的白色傳單（即指如事實欄所示之白色傳單）等語（見本院94年5月26日審判筆錄）。證人庚○○於偵查時證稱：「昨天我去土地公廟吃米粉，戊○○親自交給我傳單，該傳單記載王萬乘里長用錢買等情，該傳單與寅○○收到的傳單一樣」（見同上卷第五頁），「（之前在本署作證有關被告散發傳單，傳單內容係記載告訴人用錢買里長等情是否實在？）他當時確實有拿一張單子給我。」等語（見同上卷第三十二頁）。以及於本院本審審理時仍證稱：確有拿到被告發的白色傳單（即指如事實欄所示之傳單）等語（見本院94年5月26日審判筆錄）。證人辛○○於偵查時證稱：「昨天晚上五點多我去土地公廟吃炒米粉，戊○○親自交給我傳單，內容記載王萬乘里長用錢買等」（見同上卷第五頁），「（之前在本署作證有關被告散發傳單，傳單內容係記載告訴人用錢買里長等情是否實在？）他當時確實有拿一張單子給我，我之前作證的時候，有拿給檢察官」等語（見同上卷第三十二頁）悉相符合，且有如上述內容之白色宣傳單二紙附卷可稽。
四、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機，手段及結果等之細節方面，證人之證言有時難免有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無疑時，則仍非不得予以採信。查被告所舉之證人 陳茂正 於本院上訴審到庭結證稱：「被告有在現場發傳單。」「當時（被告發傳單時）寅○○、庚○○、辛○○都有在（發傳單）現場」等語（見本院上訴審卷第一宗第二十七、七十六頁），足見上開證人寅○○、庚○○、辛○○之證述均係親自聞見，復均簽具證人結文，對是否負偽證罪責利害關係之情形應已明瞭，在查無反證其虛偽陳述之情形，其證言之憑信性自屬無可懷疑。卷查，證人寅○○於本院上訴審就所訊：「被告發那些傳單給你？」雖證稱：「被告發了白色、紅色二份傳單給我，被告發紅色傳單有誇大吹噓的事實，‧‧‧‧」等語；證人庚○○於本院上訴審亦證稱：「被告發紅色傳單給我，也有白色」等語；證人辛○○於本院上訴審亦證稱：「（被告給你幾張傳單？）一張，顏色我不記得了，因為時隔已久」等語（見本院上訴卷第一宗第六八、七０、七一頁）。而依告訴人王萬乘及上開證人於九十一年六月七日向檢察官申告被告於上揭時地散發上開白色傳單涉嫌違反公職人員選舉罷免法時，雖未提及亦有收到被告所交付之紅色傳單（僅證人寅○○提到在二、三天前，從其家中信箱收到該紙傳單，並提出附卷。見選他卷第五、十一頁），惟被告確有於上揭時地散發紅色傳單之情事，已如上述，上開證人並一再指證被告有交付上述白色傳單不移，則上開證人同時收受被告交付宣導其政績之紅色傳單，依事理自有可能，此觀告訴人於申告時就檢察官訊問：「如何得知係戊○○散發黑函？」，供稱：「其中有些傳單上（即紅色傳單）有署戊○○候選人」等語自明（見選他卷第三頁），上開證人係為檢舉被告散發黑函，故渠等於偵查中未一併提及與黑函無關之紅色傳單，亦無違背常理之處。再者，證人庚○○於事隔發生後十月在本院上訴審就所詢：「白色是指什麼？」，固據答稱：「我看過不曉得」等語，惟經本院上訴審接著「提示卷附二份傳單」，詢問證人庚○○「是否就是發給你這二份？」時，證人庚○○答稱：「對」；證人辛○○對本院上訴審所問：「你有否至地檢署檢舉被告發不實傳單？」，亦結證稱：「有，傳單是被告親身拿給我」等語（見本院上訴卷第一宗第七
０、七一頁），核其四人在偵、審中陳述之基本事實（即上訴人散發不利於告訴人之白色傳單）並無不同。至上開證人何以與告訴人一起至檢察署按鈴申告，亦據證人寅○○證稱：「因為我看到被告發黑函，我打抱不平才一起來。」；證人辛○○證稱：「我來到法院才碰到告訴人，我們就一起進來申告。」；證人庚○○證稱：「我之所以和他一起來，是來為他作證說我有拿到宣傳單」等情在卷（見原審卷第二十
八、二十九頁），均直指因目睹被告有散發上開白色傳單之舉，所以同至檢察署申告甚明。依此，自不得僅以上開證人於本院上訴審就有關被告所交付之傳單數量之陳述不一，及證人庚○○證稱：「不曉得白色是指什麼」等語，即可全盤否定或推翻上開證人關於被告散發白色傳單陳述之真實性，而予以摒棄不採。
五、被告雖辯稱上開證人均係告訴人王萬乘之樁腳，三位證人是要陷害伊，其中寅○○有與伊一起競選過里長，結果伊當選；庚○○則是因伊當里長的時候，有一點點開馬路的土地糾紛，辛○○是告訴人的樁腳等語（見選他卷第三十三頁）。證人寅○○雖不否認該次里長選舉，伊支持告訴人（見原審卷第二十八頁），但否認是告訴人之樁腳（見選他卷第三十三頁），並證稱其曾於七十幾年選過村長，與被告係好朋友等語（見本院上訴卷第一宗第六十七頁）。而被告請求傳訊之證人丙○○於本院上訴審固證稱；「（寅○○跟被告有否私人恩怨？）有，選舉恩怨及土地公（廟）的事情，二個人是死對頭。」「（被告跟庚○○有否恩怨？）為了開馬路到他房子旁邊所以證人不高興，為了開馬路的事情恩怨很深」「（怎麼說？）開馬路被告沒有拿錢給他，他很不高興。」「（被告跟辛○○有否恩怨？）為了馬路有一點小事情。」並證稱 伊因 曾擔任泰和里里長，對於鄰里之事當然會知道等語（見本院上訴卷第一宗第二一二頁），惟證人丙○○所證稱被告與證人辛○○間「為了馬路有一點小事情」有過恩怨一節，與被告所稱：「辛○○的部分，我則與他無仇恨」之情，在認知上已有差異，則證人丙○○所指之恩怨之說，已屬其個人揣測之意見，而無足採，且經檢視證人丙○○之上開證述，非但不夠具體，又乏確切證據足資佐證。關於被告與上開證人之間，究竟有何具體之恩怨，固據證人丙○○在本院更一審時到庭證稱：「戊○○與寅○○恩怨就是因為土地公廟改建帳目的事，還有他們在第三屆競選里長；跟庚○○恩怨是開馬路付五萬元的事；與辛○○恩怨是馬路鋪設柏油的事」等語（見本院更一卷第一宗第一一五頁）。辯護意旨亦具狀表明所謂之恩怨、嫌隙，係指（一）社區土地公廟於七十四年改建落成，被告於七十七年擔任鄰長期間，質疑寅○○相關支出經費帳目未公開，拒絕被告查帳而雙方結怨，進而同為競選第三屆里長，因寅○○失利轉而支持告訴人；（二）竹北市公所於被告擔任第三屆里長期間之八十四年間，開闢第五鄰庚○○宅前道路，致庚○○需花費五萬元補償予對 林棋萬 所有農地向內退縮之損失以免邱宅部分遭拆除，進而怪罪被告而與之結怨；（三）竹北市公所於上開同時、地開闢上開道路時，因部分其他私人所有土地無法逕以鋪設柏油路面至辛○○宅前，而遷怒被告辦事不利對其不公等情（見本院上更一卷第一宗第五十四、五十五頁）。惟查：
（一）證人庚○○於本院上訴審證稱：「（被告當村長的時候，有否因為要擴（拓）寬道路，要拆你的房子？）沒有，我還提供土地給他開路，我跟被告沒有仇，‧‧‧‧」等語（見本院上訴卷第一宗第六十九頁）。至於被告所舉之證人己○○於本院本審雖證稱：八十四年間與庚○○因為馬路拓寬的協調會結論是庚○○要補償伊家五萬元，庚○○對戊○○不高興，因為是戊○○調解的等語，然證人己○○又稱：「（你如何知道庚○○對於戊○○不高興？）因為他有在我面前說過，他說一樣是開路，為何要他拿錢出來。他本來不想出錢，結果戊○○要他出五萬元」等語（見本院本審九十四年七月七日審判筆錄）。顯然其上開所稱庚○○對戊○○不高興之事係傳聞而來，且與庚○○上開證詞有異，尚難遽採。
（二）證人辛○○於本院上訴審到庭證稱：「（被告前次當村長的時候，是否故意舖路不舖到你家？）我○○○鄉○○○○○路，不是被告幫我舖路，是鄉公所直接幫我舖路」等語（見本院上訴卷第一宗第七十一、七十二頁）。是證人丙○○所證稱被告與證人辛○○間「為了馬路有一點小事情」有過恩怨一節，已難採信，且與被告自稱：「辛○○的部分，我則與他無仇恨」之情，亦不相符。
（三）證人寅○○於本院上訴審到庭證稱：「我從七十幾年至現在都是（土地公廟）主任委員。」「（被告有否質問過你土地公廟，你當主任委員的時候，有帳目不清的情事？）不曾。被告不曾問過我，因為以被告程度看不懂。」「（你是否有跟被告競選里長失敗？）我有競選，很多年前，那時候有很多人競選」等語（見本院上訴審卷第一宗第六
十七、六十八、八十一頁）。其否認有所謂因競選里長所結之恩怨及如被告選任辯護人辯護意旨所稱之拒絕被告查帳之事。況被告戊○○於本院更一審亦供稱：「我八十三年有與寅○○競選泰和村的村長，該次是我當選。那次同台競選我當選後，就沒有再來往。我們是鄰居，彼此兒子結婚都有互相送禮，情理上有往來，只是沒有講話」等語（見本院上更一卷第一宗第一一０頁）。被告雖稱寅○○有與伊一起競選過里長，結果伊當選等語。然查：縱有同時競選里長之事，亦非必當然因而產生怨仇。
（四）按參與公職人員之競選必有一批支持者或幫忙選務工作之人員，上開證人與告訴人間之關係深淺，彼此交往背景、政治理念是否異同，或與上訴人間有無恩怨糾葛，均與其有無親自聞見被告散發傳播該白色傳單之事實無涉，如果徒以上開證人係告訴人參與選舉時之樁腳，彼此關係匪淺，或與被告間有過恩怨，即謂其證言不實，殊違論理法則，而欠缺妥當性。則被告徒言上開證人係告訴人之樁腳，與伊有恩怨，係故意誣陷云云，亦無足取。
六、又依證人庚○○及辛○○之上開證詞，固足認其二人宅前之既成道路確有拓寬開闢及舖設柏油路面之情形，惟證人庚○○及林棋萬既經由被告之協調而同意由庚○○支付五萬元給林棋萬，以作為使用其土地之補償，並得以避免拆除庚○○之部分住宅，證人庚○○及己○○（林棋萬之子）亦均證稱此係彼此心甘情願，毋寧係兩全其美之事，且被告復居中協調有功，自無所謂證人庚○○怪罪予被告而與之被告結怨之理。至於證人辛○○宅前舖設柏油路面之事，依辯護意旨所指係因屬私人土地，故而市公所無法舖設延伸至辛○○宅前之路面，證人辛○○則謂經其向市長反應後已全面舖設。則證人辛○○宅前之路面既已達成舖設柏油之目的，縱非被告出力完成，惟證人辛○○已證稱其並沒有因此事與被告發生過不愉快或遷怒之事，被告及證人 余能貴 既均未具體說明 郭東海 如何因此事而遷怒於被告，或因而結怨，自屬憑空臆測，顯非可取。另依證人寅○○之上開證詞，證人寅○○固曾與上訴人同時競選泰和里第三屆里長而失利落選，惟證人寅○○始終堅稱其並無因此事而與被告發生所謂之選舉恩怨，而且兩家兒子結婚時，仍然相互送禮祝賀之情，可見證人寅○○所言，尚非不可採信。何況選舉之事無常，前一屆是政治夥伴，本屆另外支持他人，所在多有，自不能單憑證人寅○○支持告訴人，遽予推測證人寅○○係故意誣陷被告。至於所謂社區土地公廟改建一事，證人寅○○已明白證稱改建有帳目可查，被告不曾問過或質疑其帳目不清；則辯護意旨所指證人寅○○因拒絕被告查帳而雙方結怨，尚屬無據。被告所提出之新竹縣竹北市公所八十四年一月十日致泰和里辦公處函（見本院上更一卷第一宗第七十一頁），係記載關於該里申請開闢五鄰庚○○宅前道路乙案，因經費龐大，將視財源再研議辦理，同意書留存該所等語。綜上，則被告所辯其與證人寅○○、庚○○、辛○○間有嫌隙，並執此否認渠等證言之真正，認係故意誣陷云云，均不足採信。另被告在本院更一審所舉之證人 劉邦龍 ，就辯護人詰問：「寅○○與被告之間有何恩怨？」，則證稱；「我不清楚。可能是個性上的問題，再加上被告有一點重聽，所以與告訴人經常吵架，還有選舉上的恩怨」等語（見本院更一審卷第二宗第十五頁），所謂選舉恩怨自屬空泛之說詞，亦非可取。至所稱被告與告訴人（辯護意旨指係證人寅○○之誤）經常吵架乙節，亦始終不見各該相關之當事人曾經如是說，參諸證人亦不諱言「他們的恩怨，我沒有特別去聽」（見同上卷同頁），既非親自聞見之事實，當屬個人之傳聞，不得作為證據，而採為有利於被告之認定。
七、另查被告於偵、審中所舉之證人，其中證人 陳錦河 於偵查時證稱：「九十一年六月六日下午在泰和里土地公廟的事這麼久我忘記了，我當時是有幫他（即被告。證人與被告為同母異父兄弟）助選發宣傳單，宣傳單的內容沒有說別人壞話。
」等語（見選他卷第三四頁）；證人 彭宏亮 於偵查時證稱：「我當時開車經過那邊，他們在炒米粉，是傍晚，我有下車停留十幾分鐘，是戊○○叫我下來吃的，‧‧‧‧，當時沒有看見戊○○在發傳單，他手上沒有宣傳單」等語（見選他卷第三十五頁）；證人 余能浩 於原審證稱：「我當天人有在土地公廟前，吃告訴人宣傳車的炒米粉，吃完我還在現場和人聊天，我有接到被告親自發的一張白色傳單，內容是他任職四年的建設情形。我在現場另外有看到魏（衛）先生在傳閱別的傳單，但是我沒有看到內容是什麼，‧‧‧‧，但是確定在場的其他候選人都沒有發送傳單」等語（見原審卷第
二十四、二十五頁）；證人 溫通 於原審證稱：「九十一年六月六日五時我沒有去土地公廟前面，但是里長有交給我一張他的宣傳單，每一戶都有發送，我在家裡收到的」等語（見原審卷第二十五頁）；證人 溫進郎 於原審證稱：「我當天沒有拿到任何傳單，吃完米粉，我人就走了，我也沒有看到有人發傳單」等語（見原審卷第二十五頁）；證人鄭仙郎於原審證稱：「：我當天有去土地公廟前吃米粉，因為宣傳車在廣告，‧‧‧‧，我快五點就到了一直吃到五點四十分才結束，我從頭到尾都在，被告有發送粉紅色的傳單給我，我在現場沒有看到其他的候選人，我也沒有接到其他的傳單」等語（見原審卷第二十六頁）；證人 陳峰雄 於原審證稱：「九十一年六月六日六時我人不在土地公廟，不知情」等語（見原審卷第二十六頁）；證人子○○於原審證稱：「我當天在土地公廟那裡吃米粉，我四點五十分就過去，有接到由王萬乘發的傳單，當天我只有收到王萬乘的傳單，沒有看到被告在場，也沒有拿到他的傳單，我吃完米粉，還和朋友在土地公廟聊天，一直到六點我才離開，沒有看到有其他人發送傳單」等語（見原審卷第六十三頁）；證人 黃陞鈺 於本院上訴審證稱：「我當天有去吃米粉，我是四點四十分去的。我有看到被告在那裡拜票，但是他沒有發傳單給我，‧‧‧‧炒米粉一開始是一個余姓候選人，然後王萬乘接著炒，我一直停留到五點廿分，米粉吃完，東西收完我就走了，當天沒有發生其他的事情」等語（見原審卷第六十三頁），「當時我忙著吃米粉，沒有人發傳單給我，後來我有看到二份傳單，一份是紅色、一份是白色」「沒有（看過偵查卷傳單）」等語（見本院上訴卷第一宗第七十九頁）；證人 邱國真 於原審證稱：「我當天有在土地公廟現場，四點多的時候去找朋友，（聽）說土地公廟那裡有炒米粉，我們就在土地公廟吃米粉，‧‧‧‧吃到快五點的時候結束，還有和朋友聊天，五點多我們就離開土地公廟，有看到被告到場拜票，沒有發傳單，是空手拜票，他是一個人拜票的」等語（見原審卷第六十四頁）；證人 周祖江 於本院上訴審證稱：「九十一年六月六日有陪被告至土地公廟拜票」「（當時發幾種傳單？）二種，一種白色、一種紅色，內容是一樣，因為是紅色不夠，才會印白色」「（怎麼會有附有檢察署通知的傳單？）這份我沒有看到」「（你在現場拜票約多久？）大約五到十分鐘」等語（見本院上訴卷第一宗第七十三至七十四頁）；證人陳茂正於本院上訴審證稱：「（當時在現場有發傳單？）有，我只有看到紅色，沒有看到白色，因為他們知道我支持余立淦我以不會發傳單給我」「沒有看到發傳單給誰」等語（見本院上訴卷第一宗第七十六頁）；證人 卓興煌 （即上訴人之子）於本院上訴審證稱：「（為何會有二份不同傳單？）地檢署那張是他們才有，我們怎麼會有」「我沒有發那份傳單給（寅○○、庚○○、辛○○）」等語（見本院上訴卷第一宗第七十八頁）；證人 溫劉秀員 、 陳張 雙妹於本院上訴審亦均證稱有去吃炒米粉，但未收到被告所發的傳單等語（見本院上訴卷第一宗第一三六、一三七頁；上更一卷第二宗第
十、十一頁）。依各該證人所言，其中證人陳錦河、溫通、溫進郎、陳峰雄對於九十一年六月六日在土地公廟前發生之情形，不是未曾參與經歷，就是不明當時周遭情況或已不復記憶，而證人彭宏亮、余能浩、鄭仙郎、子○○、黃陞鈺、邱國真、周祖江、陳茂正、溫劉秀員、陳 張雙妹 等人，或稱被告親自散發白色或粉紅色宣傳單，或稱被告並未散發宣傳單或僅空手拜票，或稱現場僅有候選人上訴人一人在場，或稱尚有其他候選人在場等情。固均未明確提到上訴人有散發前述足以貶抑告訴人名譽人格及不利其競選之該白色傳單之情事，惟在前揭時地炒米粉者，初係另一候選人余立淦，余立淦炒完之後，緊接著由告訴人王萬乘繼續炒米粉，此據被告及告訴人王萬乘供承一致（見本院上訴卷第一宗第二十二頁、原審卷第三○頁）。依證人溫進郎於原審證稱：「當天有去土地公廟吃炒米粉，‧‧‧‧吃完米粉，我人就走了」等語（見原審卷第二十五頁）；證人鄭仙郎於原審證稱：「當天有去土地公廟，是聽到鄰居說有廣播車說有炒米粉可吃」等語（見原審卷第二十九頁）；證人溫劉秀員於本院更一審證稱：「（為何會去土地公廟吃炒米粉？）有宣傳車在宣傳」（見本院上更一卷第二宗第十頁）；證人 陳張雙妹 於本院更一審證稱：「我經常帶小孩到土地公廟，剛好有人在吃米粉，當時很多人在廣場，我吃了一碗之後，因為孫子哭了，就帶小孩回去」等語（見本院上更一卷第二宗第十二頁）。而依選任辯護人於本院更一審所提之辯護意旨（二）狀亦謂：「案發當時於土地公廟匯集吃米粉者，不下數十人」等情（見本院上更一卷第二宗第五十九頁），可見該處聚集之民眾多數應是為吃炒米粉而前往，且屬人來人往之情景，茍非係特定候選人之支持者，則對於現場所散發之傳單未必會在意，此觀同屬在現場之上開證人，其各自證述之見聞多有不同即明。更遑論被告所舉之上開證人，均屬被告及告訴人之街坊鄰居，能否不礙於情面而為完全之陳述，並非無疑，自不足以資有利於被告之認定，辯護意旨指如被告確有散發上開不利於告訴人之傳單，其接獲者應不僅證人寅○○、庚○○、辛○○三人云云，即無足採。又依證人余能浩供證其除收到一張內容記載被告任職里長四年建設情形之傳單外，亦目睹寅○○「在傳閱別的傳單」，足見現場確有散發二種不同的傳單。經檢視卷內證人之證詞，除提及被告及告訴人有在現場散發傳單外，別無其他候選人有在場發傳單之情形，又依上開傳單之內容顯示，顯然不利於告訴人，衡情應無可能係告訴人所自導自演，則證人寅○○、庚○○、辛○○等人證稱該傳單係被告所散發者，尚非無據。被告於原審辯稱；「該文宣應該是別的候選人發的」云云（見原審卷第七十四頁），惟並無積極證據足以證明所述為真實，尚非可採。
八、再查上開被告所散發之白色不實傳單上所附之台灣新竹地方法院檢察署九十一年二月二十一日通知，其被傳訊人為 孫金源 ，所附契約書上之買方連帶保證人有孫金源、 鄭長慶 等人。公訴人雖主張製作該傳單之主謀為孫金源，並由孫金源交付被告散發等情（見本院上更一卷第二宗第五十二頁）。然查證人孫金源於本院上訴審到庭證稱：伊與王萬乘是股東關係，王萬乘侵占伊所買的車子，與告訴人間有上開官司，伊不認識被告，該件傳票（通知）在調解委員會時有影印放在桌上（初亦稱開完庭後有放在法院），傳單上之契約及傳票跟被告沒有關係，伊並未影印給被告，該傳單亦非伊印的，而告訴人亦未持有上開契約書等語；證人鄭長慶於本院上訴審亦證稱，伊於八十四年間擔任長慶公司負責人時，告訴人為公司股東，不認識被告，沒有印該傳單等語（見本院上訴卷第二宗第二０至二三頁）。依此，並不足以認定上開傳單係孫金源、鄭長慶所製作，是檢察官依告訴人王萬乘之請求，聲請再訊問證人孫金源即無必要。又證人孫金源已明白證稱其於調解會時有影印上開通知（傳票）放在桌上，稽之該傳單又屬匿名之黑函，則該傳單應係不詳姓名之人所印製者無疑。證人孫金源、鄭長慶雖均證稱不認識被告，無論所言是否屬實，均不影響被告有於上揭時地散發傳播該傳單之事實，併此說明。
九、綜觀本件證人之證詞，被告所舉之證人除有少部分證人證稱被告有發白色傳單，但是由紅色傳單所影印之白色傳單之外，其餘證人均證稱並未看見被告有散發系爭不利於告訴人之白色傳單，至於告訴人王萬乘所舉之證人則均證稱有看見或收到被告散發不利於告訴人之白色傳單（證人 彭源德 等五人部分，見本院上訴審卷第一宗第一三八至一五五頁）。證人癸○○、彭源德、辰○○於本院上訴審九十二年六月十八日開庭前之星期日，曾與告訴人之姪子甲○○在小馬哥餐廳共同聚餐，此據證人辰○○供證在卷，但證人辰○○亦證稱伊並未看見告訴人在場等語綦詳（見本院上訴審卷第一宗第一五四至一五五頁）。證人甲○○固不否認有與辰○○於上開時間一起到上述餐廳用點心之情事，但否認癸○○、彭源德有參與，並證稱其與辰○○也沒有談到選舉要作證之事；證人癸○○、彭源德亦均否認有參與聚餐之情（見本院上更一卷第二宗第十六、十七、二十頁）。則證人辰○○與告訴人之姪子甲○○共同聚餐，不論證人彭源德、癸○○是否有參加（證人 曾秀鳳 、 劉增忠 則證稱伊並無被邀請至該餐廳用餐。見本院上訴審卷第一宗第一四五、一四八頁），渠等聚餐之目的為何（甲○○之邀約並無證據證明係告訴人之授意），有無可能影響其證言之純潔性？暨證人劉增忠一度證稱庭提之傳單是告訴人所交付（之後改稱因聽不懂國語，其意係指告訴人叫伊到庭作證。見本院上訴審卷第一宗第一四八頁），是否屬實，凡此縱均摒棄不採，亦不影響證人寅○○等三人證言之憑信性。至告訴人於偵查中指稱於六月六日清晨五時許，即發現在泰和里集會所公告欄也有張貼與上開所述相同之傳單函（其情形如選他卷第二十一至二十二頁照片所示），其顯係該黑函之攻擊對象，雖因不知何人所為而未報警處理或向偵查機關舉發，及告訴人就被告於六日下午在土地公廟前散發白色傳單之情景，未如辯護意旨所指之當場拍照存證或扭送法辦，亦不足以動搖其於翌（七）日採取向管轄之檢察機關申告被告有於六日下午時分散發該不實傳單之正當性。被告已自承確有於上揭時地散發傳單（指其政績部分），至於被告係單獨一人前往，或有他人陪同拜票，雖證人寅○○、庚○○、彭源德、曾秀鳳、劉增忠、癸○○、辰○○，或均稱只看見被告拉票、發傳單。證人陳茂正、余能浩則證稱，有看見周祖江、被告及其兒子、弟弟去拜票、發傳單（見本院上訴卷第一宗第七六、八○頁），證人周祖江、卓興煌亦均證稱當日確由被告偕同周祖江拜票，卓興煌與被告之弟一起發傳單（見本院上訴審卷第一宗第七四、七八頁）。及卷內到庭之證人，就其看見何人之陳述，均不儘一致。依被告所舉之證人邱國真於原審亦證稱：「我們有看到被告到場拜票，他沒有發傳單，就是空手拜票，他是一個人拜票」等語（見原審卷第六四頁）。可見證人等所證稱被告究竟是單獨一人或一夥人陪同拜票、發傳單，本因炒米粉之現場人多吵雜，且大多數人均忙於啖食米粉，勢難兼顧或注意及到場造勢者人馬之多寡，及究竟有何人在現場停留多久，及何人先到場或離去等情形。此項枝節性之陳述，因每人所見不同而有差異，核與基本事實之認定並無相違悖。被告於上揭時地散發傳單時，證人寅○○、庚○○、辛○○等人均在場目睹，已如上述。則被告所舉之證人子○○在本院證稱：「伊沒有看到被告在現場」「伊到的時候沒看到庚○○、郭東海，後來才看到」等語（見本院本審卷九十四年七月七日審判筆錄），即不無可能係因先來後到及現場人數來來往往所造成視線上之誤差，每人所見既有不同，尚不足以憑此即可否定上開事實之認定。又告訴人於本院上訴審供稱其與被告曾試圖尋求和解之道，被告則稱其委由律師處理，其受任律師即辯護人陳詩文律師就何以要和解，亦陳稱：「當時是王里長（即告訴人）表示善意（開完第一次民事庭的時候），而且我先接民事，因為被告身體不好，所以我都是跟他兒子（即卓興煌）談，而且本案牽涉到很多證人，要上台北往返很辛苦，我剛接到案子的時候不是很有信心本案可以無罪，我建議有和解，民事可以處理掉，刑事部分比較有機會緩刑，他的里長也可以做滿」等語（見本院上訴卷第一宗第二一五、二一六頁）。則被告及其辯護人、告訴人既不否認有嘗試庭外和解之可能，則檢察官（依告訴人之請求）及辯護人就此不爭執之事項，分別聲請訊問證人 簡寬煙 、卓興煌，即無必要，併此敘明。
十、按言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障。國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。因此，言論自由應謹守法律之分際。公職人員選舉罷免法第九十二條規定「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人者」之罪，旨在杜絕濫發黑函、恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風。以行為人有使人當選或不當選之意圖為已足，至該候選人是否當選或落選，並不影響於本罪之成立。又其所散布謠言或傳播不實之事，祇須有使他人或公眾受損害之虞，亦不以實際有生損害為必要。是以行為人有此意圖及有此行為，而其行為有使候選人受害之虞，不必待選民投票之結果即屬受有損害。行為人雖不能證明言論內容為真實，但仍須行為人依其所提證據資料有相當理由確信其為真實者，方能認其欠缺該罪故意之要件，而不以該罪相繩。被告於本院上訴審審理時固曾具狀陳稱：癸○○之子壬○○與他人（丙○○）閒聊時提及，癸○○在該次里長選舉代告訴人王萬乘以新台幣五百元或一千元不等，向鄰里選民買票，共計三十萬元等情，並提出錄音帶及譯文。經本院當庭播放該錄音帶，並訊問丙○○是否其說話聲音及內容，經丙○○供稱：「是我跟壬○○對話。」「他跟我報告，甲○○、 王林井 拿三十萬元找癸○○，癸○○兒子看到不給他進來，這三十萬元是買票的錢，是買給告訴人，‧‧‧‧」等語（本院上訴卷第一宗第一六六至一七０頁、二一０頁、二一一頁）。證人丁○○○於本院審理時亦證稱該錄音帶內容伊有在旁聽到等語。然查：證人丙○○於本院本審審理時證稱：該錄音帶內容係 伊聽 壬○○說的等語，證人丁○○○亦稱係聽說的等語。惟查證人壬○○於本院本審審理時到庭作證時堅決否認有與王萬乘上述錄音帶之對話內容，並否認錄音帶內之對話為伊所為等語，而證人甲○○亦到庭證稱伊根本未與王林井拿三十萬元去找癸○○等語（以上見本院94年5月26日審判筆錄）。本院因將該捲錄音帶函請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部情報處刑事鑑識中心鑑定以及國立成功大學鑑定是否王萬乘及壬○○之聲紋結果，經函覆以無熟悉該項語言之聲紋鑑定人員或無該項鑑定業務而無法鑑定，此有上開四機關之函文附於本院本審卷宗可按。從而該錄音內容是否係壬○○之對話內容已難以查證。本院參酌證人丙○○於本院本審審理時證稱：該錄音帶內容係伊聽壬○○說的等語，證人丁○○○亦稱係聽說的等語。而告訴人王萬乘亦堅決否認有賄選買票之事，證人壬○○亦否認有幫王萬乘買票之行為，縱該項錄音帶對話內容屬實，亦不能憑傳聞之證言而斷定王萬乘有買票之行為。況該項錄音對話內容亦非被告親身經歷，被告在事隔一年多之後始於九十二年六月十八日本院上訴審提出該捲錄音帶為上項主張，足見其在此之前於九十一年六月八日里長投票日之前尚未擁有上開錄音帶，更捏論有掌握任何告訴人王萬乘就該次里長選舉有買票賄選之證據，被告竟擅自散發傳播暗指告訴人用錢買票之匿名傳單，被告既未能提供具體事證以證明告訴人王萬乘確有上開行為，自難遽認其所為為真實。被告所散發上開不實之文宣內容，衡諸客觀，已足以影響及該選區選舉人對於候選人全人格之正確認知，因致生對告訴人之錯誤判斷。其有使告訴人不當選之意圖甚明，而告訴人亦因此受到不當選之結果，當足以生損害於告訴人名譽及妨害公眾選舉之公正性，被告所辯其無散發傳單之行為云云，委無足採。本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定。至於被告聲請傳喚之證人丑○○於本院本審審理時雖證稱有人透過其堂弟 劉錦勝 送一千元給伊說要給伊買汽水的，但未清楚說是何人送的，亦未言明要投票給何人等語（本院94年5月26日審判筆錄）。證人卯○○於本院本審審理時先稱：九十一年選里長時，王萬乘本人有一戶給一千元說要給我們吃涼水（台語）等語，惟又稱：沒有說要買票，沒有給伊錢，但是有拿雞蛋給伊等語（見本院本審94年5月26日審判筆錄）。究竟給錢或雞蛋是否與里長選舉有關，亦無從證實。故上開證言均不能證實告訴人王萬乘在新竹縣竹北市第五屆泰和里里長選舉時有何買票賄選行為。
貳、論罪部分核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使人不當選而傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人之罪。按公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實事之行為，應認係一種犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，係為單純一罪。本件被告以上述方式多次散發不實傳單之行為，其犯罪行為既係在使告訴人不當選，應認係一個犯罪行為之接續進行，僅為單純一罪。上開行為雖同時觸犯刑法第三百十條第二項之誹謗罪，然此乃法規競合，依特別法優於普通法之原則，應擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條論處。
參、撤銷原審判決改判理由
一、原審據以論科，雖非無見。然查被告所散發（粉）紅色傳單並未載有上開不實事項，原判決事實欄認被告散發不實之（粉）紅色傳單，其事實之認定即有錯誤。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，爰由本院撤銷改判。並審酌被告為求勝選，散發不實傳單攻擊告訴人，嚴重危害選舉文化及選舉之公正公平性，對於國家民主進程之負面影響甚大，暨其犯罪動機、目的、手段、告訴人所受之損害，及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。被告係犯公職人員選舉罷免法第五章之罪，宣告有期徒刑以上之刑，依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，並宣告褫奪公權一年。
二、末查被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法;被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布刪除，定於95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。查修正後刑法第41條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，與行為時刑法第41條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，比較新舊法，關於易科罰金之折算標準，以行為時刑法第41條有利於被告，應適用行為時刑法第41條之規定定其易科罰金之折算標準，揆諸前揭意旨，原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項（修正前）、第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年9月14日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。