臺北高等行政法院92年度訴字第4586號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4586號判決

裁判日期：民國94年02月02日

裁判案由：服務標章

臺北高等行政法院判決
92年度訴字第04586號原告菲海包裝股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○
參加人菲律賓商‧富瑞仕股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人丙○○律師複代理人 蔡蕙蓮 律師
郭佩宜 律師上列當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國92年8月14日經訴字第09206217460號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）87年12月2日以「FOREXCARGO」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第39類之「貨物、貨櫃之裝卸，倉儲，貨物運輸之包裝、捆紮」服務，向被告（原經濟部中央標準局，88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第120123號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示）。專用權存續期間，參加人以系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第14款之規定，檢具「FOREXCARGO」服務標章（下稱據以評定服務標章，圖樣如附圖二所示），對之申請評定。案經被告審查，以92年4月8日中台評字第900357號服務標章評定書為系爭服務標章之註冊應為無效之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告之聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告之聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：本件原告申請系爭服務標章之註冊，是否獲得參加人之同意？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈按服務標章有「相同或近似於他人先使用於同一營業或
類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章者，不得申請註冊。」固為商標法第77條準用同法第37條第14款之規定。惟其適用必以未經他人同意者為限。同條但書定有明文。
⒉查參加人之代表人乙○○係原告公司之大股東 李天淵 之
子，李天淵持有原告公司7萬6千股股份，其與菲律賓另一股東JESUSNOELDDEVILLA共持有百分之93股份。
而負責人只占有百分之7股份中一小部分罷了。又乙○○係代表原告之股份，為原告公司之總經理。實際上操縱、管理、代表原告。所有公司與菲律賓之業務皆由其全權負責（請見原處分卷中證2、3之乙○○支領訴願費用之傳票）。
⒊又系爭服務標章申請註冊更是乙○○父子知情及默認、
更是其所自為，由其與參加人聯繫。乙○○既係參加人與原告之代理，其所為之法律事務自生法律上之效力，豈容否認。並非如原處分所述之「不同法律主體」，亦非原決定理由所述之時間上不同，乙○○轉任參加人公司之代表人及台灣分公司經理，惟自然人與法人彼此間均為不同之權利主體，不能僅憑乙○○轉任參加人公司之事實而認已同意註冊。
⒋綜上所言，原決定及處分有違法不當，應請撤銷。
㈡被告主張：
⒈服務標章之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係
人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第77條準用第52條第1項所明定。而所稱利害關係人，係指該服務標章之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第77條準用第8條所明定。本件依參加人於申請評定書所述及被告86年9月5日公布施行之「利害關係人認定要點」二之（四）主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人，及其受讓人、授權使用人或代理商之規定，系爭服務標章之申請註冊對其權利或利益難謂無影響關係，應屬適格之利害關係人。又依同法條準用第77條之1第2款服務標章評定案件適用註冊時之規定，本件系爭註冊第120123號「FOREXCARGO」服務標章係於89年1月16日獲准註冊，其服務標章之評定核應適用87年11月1日修正公布之商標法，合先陳明。
⒉服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一營業或
類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章者，不得申請註冊。但得該他人同意者，不在此限。」為本件服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第14款所明定。而本款之適用係以二造服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件，而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第50條準用第15條第1項亦定有明文。且本款規定之適用，祇須申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在，未徵得該他人同意，即逕以相同或近似於該他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章為圖樣申請註冊之具體事實，即足當之，再予陳明。
⒊查本件參加人於西元1983年成立，從事國際貨運包裝、
包裹郵件遞送等服務業務，並以外文「FOREXCARGO」作為其公司英文名稱特取部分及表彰於國際貨運包裝等服務之標章，除於菲律賓、美國廣設服務處，及於香港、台灣、澳門、新加坡以及加拿大等設有分公司或服務據點外，並有製作年報公開發行，且其在台營業業務於分公司設立營運前亦有透過代理商（即本件原告）代為推廣經營，此外，其公司貨櫃量亦從西元1989年之25個增加至西元1998年之4百多個，足認其公司業務迅速成長，是該據以評定標章所表彰之信譽於系爭服務標章87年12月2日申請註冊當時，堪認已為原告、相關業者及消費者所知悉，凡此有參加人檢送之西元1998年公司年鑑報告、業務往來書信文件及分公司設立資料等相關證據資料正本或影本附卷可稽，是原告既曾為參加人之在台代理商，遲於其後始以相同之外文「FOREXCARGO」作為系爭服務標章圖樣申請註冊，依一般經驗法則，實非出於偶然巧合所致，顯係因代理業務往來關係知悉據以評定標章之存在，且未得參加人之同意即以相同之外文「FOREXCARGO」作為系爭服務標章圖樣，指定使用於同一或類似之貨物、貨櫃之裝卸，倉儲，貨物運輸之包裝、捆紮等服務搶先申請註冊，揆諸前開說明，自有前揭法條規定之適用。
⒋至原告訴稱參加人公司之代表人乙○○先生，係其公司
第二大股東李天淵之子，且亦為其公司之總經理，是本件系爭服務標章之註冊，顯係得該等父子之同意及默認，從而二公司之代表人既係同一人，自無同意書簽署問題云云；惟查本件原告以系爭服務標章申請註冊，應取得參加人之同意，縱使依關係人於申請評定階段所檢送之附件四至七（原告與參加人業務往來書信影本及中譯本）觀之，其中均署名「RaymondR-CRodriguez」，對照評定附件二之參加人之外國公司認許證內容，應即為乙○○（RaymondR-CRodriguez），可認為原告所訴並非全然無據，然乙○○於系爭服務標章申請註冊日當時，尚非參加人之代表人或是參加人台灣分公司之經理，自無從代表參加人為本件同意之意思表示，嗣後乙○○雖由原告公司轉任參加人公司之代表人及台灣分公司經理，惟自然人與法人彼此間均為不同之權利主體，不能僅憑乙○○轉任參加人公司之事實，即認為參加人事後已有同意原告以系爭服務標章申請註冊之意思。況原告亦無檢附其他相關證據資料，佐證其就系爭標章之申請註冊確已獲得參加人公司之同意，所述核不足採，併予陳明。
⒌綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈按行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民
事訴訟法第277條之規定於本節適用之」，而民事訴訟法第277條則規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」原告既提出本件行政訴訟，即應就其於起訴狀中之主張事實負舉證責任，並且由於系爭服務標章為被告原處分所撤銷，原告當時申請系爭服務標章之申請註冊日為87年12月2日，因此原告所負舉證責任，應：
⑴原告對於申請系爭服務標章之日時以及之前，曾經擔
任過參加人在台代理商，因該代理業務關係而知悉參加人之系爭「FOREXCARGO」服務標章乙事並不否認，有商標法第77款準用第37條第14款之適用，因此本件主要爭點即僅限於原告系爭服務標章申請註冊時，是否確實獲得參加人之同意，對此爭點原告亦不否認，合先敘明。
⑵原告所有舉證事實均應以其於87年12月2日申請註冊
系爭服務標章之日為基準，亦即原告如欲主張其於申請註冊系爭服務標章已經獲得參加人之同意，則應明確舉證其確實於87年12月2日申請日時或之前已經獲得參加人同意，不能故意混淆時間點前後顛倒，否則顯然未盡舉證之責。
⑶原告應舉證確實係獲得參加人本身之同意，如其無法
舉證確實證明此點，亦不應認為原告就其主張已經善盡舉證之責。
⒉依前揭原告所應負擔舉證責任事實，原告無論於訴願程
序中或本件行政訴訟中，迄今僅空言稱乙○○係原告公司大股東李天淵之子，乙○○代表參加人擔任原告公司之總經理，實際上操縱、管理代表原告公司，而原告本件標章申請註冊係得到乙○○父子知情且默許等，但對於事實經過以及時間點、是否確實得到參加之同意，均刻意含混其詞，顯然未盡基本舉證責任，茲詳細駁斥如下：
⑴原告一再以乙○○為參加訴訟人之代表人，因此欲證
由於乙○○為參加人之「代表人」，其對於原告申請系爭服務標章之知情以及默許，即代表參加人之同意，原告主張顯然故意混淆事實之舉。按參加人係直至90年4月27日才申請外國公司認許、並設立參加人台灣分公司取得分公司公司執照，而直到90年4月27日乙○○始為參加人派任為台灣分公司經理人。於此之前，參加人並未於台灣設立分公司，對於台灣業務之開拓係以與包括原告簽訂代理契約，由原告擔任參加人之在台代理商開拓業務，並未直接在台設立分公司營業，自無可能委任乙○○擔任所謂台灣分公司經理或代表人，顯見原告87年12月2日申請註冊系爭服務標章之日，乙○○並未受到參加人委任為參加人之代表人，與參加人毫無關係，詎料原告利用87年間參加人尚未直接在台設立分公司、而係委請原告擔任代理商之便，竟然未經得參加人之同意，明知「FOREXCARGO」參加人長久使用之服務標章，意欲據為己有向被告申請註冊，嚴重侵害參加人之權益。
⑵參加人於原告87年12月2日申請註冊系爭服務標章之
日並未於台灣設立分公司，亦未委派乙○○擔任參加人之代表人，乙○○縱欲同意、默認原告系爭服務標章之申請，亦毫無直接代表參加人同意之權限，實毋庸置疑，況且乙○○根本無所謂默認原告申請系爭服務標章之情事。原告僅空言稱乙○○同時擔任參加人之代表人，卻未舉證乙○○是「何時」始擔任參加人在台代表人，於原告申請系爭服務標章時乙○○根本非參加人在台代表人，無何權限代表參加人同意系爭原告之申請註冊，原告因當時為參加人代理商，對於參加人尚未於台設立分公司極為明瞭，不得諉稱不知，其於起訴狀中卻仍意圖含混以乙○○為參加人代表人為由主張本件訴訟，實毫無理由。
⑶再者，原告稱乙○○於原告申請系爭服務標章時係擔
任原告公司總經理，亦絕非事實，對此原告自對於被告提起訴願以迄於今，對於乙○○擔任原告公司「總經理」乙事並未盡舉證之責，原告公司無論股東名冊或是對於主管機關登記之經理人均無乙○○擁有原告公司股份、或有所謂擔任原告「總經理」之情事，其再三以乙○○係當時原告公司大股東李天淵之子即推論乙○○為原告公司總經理，明顯荒謬。
⑷另如前所述，原告如欲主張本件系爭服務標章於申請
註冊時，業已經取得參加人之同意，由於原告申請之日即87年12月間參加人尚未於台灣設立分公司已如上述，因此原告須取得參加人位於菲律賓總公司之同意，與乙○○無關，更與乙○○是否擔任原告公司總經理或任職也無直接關係，蓋參加人為法人，其與自然人乙○○為不同主體，焉有以當時根本非參加人之代表人之乙○○是否同意即認為已經獲得參加人公司同意之理，相反的，參加人公司由於當時尚未於台灣設立分公司，對於台灣法律以及商標權等申請無法及時掌握以及了解，於事後始赫然驚知原告公司竟然違法擅將參加人公司系爭服務標章申請註冊為己有，參加人乃於90年7月12日發律師函與原告公司警告原告公司立即停止使用「FOREXCARGO」以及FOREX名稱於其營業上，更足證參加人公司根本無原告謊稱同意其申請註冊系爭服務標章之情事。
⑸另乙○○於前揭90年4月間參加人在台設立分公司並
擔任分公司經理後，從未有事後追認、同意原告系爭服務標章之註冊申請乙事，相反的，如前所述，參加人以及乙○○均是以發函、口頭警告、照相存證、對於原告違法使用參加人「FOREXCARGO」以及FOREX名稱於其營業上混淆消費者之行為以致嚴重侵害參加訴訟人權益提出嚴重警告，更何況本件原告是否獲得參加人同意使用，應以其87年12月申請註冊日為判斷基準已如前述，與事後是否追認同意無關，而參加人或乙○○亦絕無可能於事後同意，原告所辯全無理由。
⑹綜上所述，原告主張全無理由，被告撤銷原告系爭服
務標章之註冊並無不當，請判決駁回原告之訴，以維權益。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按服務標章之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為參加人申請本件評定時商標法第77條準用第52條第1項所明定。而所稱利害關係人，係指該服務標章之註冊對其權利或利益有影響之關係者，復為同法第77條準用第8條所明定。本件依參加人於申請評定書所述及被告86年9月5日公布施行之「利害關係人認定要點」二之（四）主張其商標或標章與系爭商標相同或近似且為先使用之人，及其受讓人、授權使用人或代理商之規定，系爭服務標章之申請註冊對其權利或利益難謂無影響關係，應屬適格之利害關係人。又依同法施行細則第40條第2款規定，服務標章評定案件適用註冊時之規定，本件系爭註冊第120123號「FOREXCARGO」服務標章係於89年1月16日獲准註冊，其服務標章之評定核應適用87年11月1日修正公布之商標法。復按服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一營業或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章者，不得申請註冊。但得該他人同意者，不在此限。」為本件服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第14款所明定。
而本款之適用係以二造服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件，而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第50條準用第15條第1項亦定有明文；且本款規定之適用，祇須申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在，未徵得該他人同意，即逕以相同或近似於該他人先使用於同一服務或類似服務之服務標章為圖樣申請註冊之具體事實，即足當之。
二、本件原告於87年12月2日以「FOREXCARGO」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第39類之「貨物、貨櫃之裝卸，倉儲，貨物運輸之包裝、捆紮」服務，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第120123號服務標章（圖樣如附圖一所示），專用權存續期間，參加人以系爭服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第14款之規定，檢具「FOREXCARGO」服務標章（圖樣如附圖二所示），對之申請評定。案經被告審查，以本件參加人於西元1983年成立，從事國際貨運包裝、包裹郵件遞送等服務業務，並以外文「FOREXCARGO」作為其公司英文名稱特取部分及表彰於國際貨運包裝等服務之標章，除於菲律賓、美國、香港、台灣、澳門等地分別設有分公司或服務據點外，並製作年報公開發行，且其在台業務於分公司設立營運前，亦透過代理商（即原告）代為推廣經營；此外，其公司貨櫃量由西元1989年之25個，增加至西元1998年之4百多個，足認參加人業務迅速成長，而據以評定標章所表彰之信譽於系爭服務標章申請註冊當時（87年12月2日）堪認已為原告、相關業者及消費者所知悉，凡此有參加人檢送之西元1998年公司年鑑報告、業務往來書信文件及公司設立資料等相關證據資料附卷可稽，是原告既曾為參加人之在台代理商，遲於其後始以相同外文「FOREXCARGO」作為系爭服務標章圖樣申請註冊，顯係因代理業務往來關係知悉據以評定標章之存在，且未得參加人之同意即以相同之外文作為系爭服務標章圖樣，指定使用於同一或類似之貨物、貨櫃之裝卸、倉儲，貨物運輸之包裝、捆紮等服務，自有首揭法條之適用，而為系爭服務標章之註冊應為無效之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載。茲原告對於申請系爭服務標章之前，曾擔任參加人在台代理商，因該代理業務關係而知悉參加人據以異議之「FOREXCARGO」服務標章乙事，並不否認，是本件爭點僅為原告申請系爭服務標章之註冊，是否獲得參加人之同意而已。
三、經查，原告起訴意旨固稱：參加人之代表人乙○○為原告公司大股東李天淵之子，且為原告公司之總經理，實際上操縱代表原告公司與參加人聯繫。乙○○既係參加人與原告之代理人，所為之法律事務自生法律上效力云云。惟查，參加人係直至90年4月27日才申請外國公司認許、並設立參加人台灣分公司取得分公司公司執照，而直到90年4月27日乙○○始為參加人派任為台灣分公司經理人，此有參加人提出之公司認許證及在台分公司執照影本附卷可稽，足見乙○○於系爭服務標章申請註冊時（87年12月2日），尚非參加人之代表人或是參加人台灣分公司之經理，自無從代表參加人為本件同意之意思表示。嗣後乙○○雖由原告公司轉任參加人公司之代表人及台灣分公司經理，惟自然人與法人彼此間均為不同之權利主體，不能僅憑乙○○轉任參加人公司之事實，即認為參加人事後已有同意原告以系爭服務標章申請註冊之意思。況查，參加人尚於90年7月12日發律師函與原告公司，警告原告公司立即停止使用「FOREXCARGO」以及FOREX名稱於其營業上，此有該律師函影本附卷可稽，更足證明參加人亦無事後同意原告以系爭服務標章申請註冊之理。
四、綜上所述，參加人於系爭服務標章申請註冊日（87年12月2日）前，確有以外文「FOREXCARGO」作為其公司英文名稱特取部分及表彰於國際貨運包裝等服務之標章，而原告曾為參加人之在台代理商，則原告顯係因代理業務關係知悉據以評定標章之存在，始於其後以相同之外文「FOREXCARGO」作為系爭服務標章圖樣申請註冊，指定使用於同一或類似之貨物、貨櫃之裝卸，倉儲，貨物運輸之包裝、捆紮服務。茲原告迄未能提出其他具體證據，證明參加人已同意其以系爭服務標章申請註冊於同一或類似服務，自難謂無首揭法條之適用。從而，被告所為系爭服務標章之註冊應為無效之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中華民國94年2月2日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年2月14日
書記官陳清容