裁判字號：臺灣 新竹 地方法院109年訴字第776號刑事判決
裁判日期：民國110年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第776號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告王贊舜選任辯護人李晉安律師（法扶律師）被告林 國旺 指定辯護人 鄭三川 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第8282、8283、9869、10310號），本院判決如下︰
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號Ο九Ο七Ο七一三五五號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。
甲○○被訴轉讓禁藥部分無罪。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具與乙○○聯繫，於民國109年1月8日凌晨2、3時許，在丙○○位於新竹縣○○鄉○○路00巷0號2樓之1之住處內，以新臺幣（下同）4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（共2公克）予乙○○而藉以牟利。嗣乙○○發現甫向甲○○所購得之第二級毒品甲基安非他命在丙○○位於上址之住處遺失，乃於同日凌晨3時45分許撥打甲○○所有前開行動電話向甲○○反應毒品遺失一事，甲○○為延續並確保此次出售第二級毒品甲基安非他命之結果，即指示丙○○交付第二級毒品甲基安非他命2包予乙○○。丙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣陳列之毒害藥品，屬於禁藥，依法不得轉讓，其竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同日凌晨3時45分至5時
8分31秒之間某時許，在其位於上址之住處內，無償轉讓禁藥甲基安非他命2包（共2公克）予乙○○。
二、嗣因警就甲○○所有前開門號0000000000號之行動電話為通訊監察後，於民國109年7月22日15時42分許在其位於新竹縣○○鄉○○街00號之居處拘提其到案，當場扣得甲○○所有然均非供其為本案犯行所用之APPLE廠牌門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）1支、甲基安非他命殘渣袋1個、甲基偽麻黃鹼1包（毛重1.4公克）、吸食器6支、電子磅秤1臺、分裝袋1包及注射針筒1支等物；暨於109年7月22日16時30分許在新竹市○○路000號前拘提丙○○到案，因而為警循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除被告甲○○及其辯護人對於證人乙○○於警詢時之供述、證人即被告丙○○於警詢時之供述等證據能力予以爭執外（詳下述），其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告甲○○、丙○○及渠等之辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示並無意見，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議（見訴字第776號卷一第298、299、427、428頁、卷三第76至92、202至217頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
（二）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。本件證人乙○○於警詢時所為陳述暨證人即被告丙○○於警詢時所為陳述等，就被告甲○○而言，乃被告甲○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理程序中爭執其證據能力（見訴字第776號卷一第298、299頁、卷三第76、77、92、202、203頁），而證人乙○○於警詢時所為陳述暨證人即被告丙○○於警詢時所為陳述等，就被告甲○○而言，查無刑事訴訟法第
159條之2所定「陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之特別情形，自無例外賦予證據能力之必要，從而就被告甲○○涉犯本案部分，證人乙○○之警詢筆錄暨證人即被告丙○○之警詢筆錄均無證據能力。
（三）又按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告等及辯護人等辨識而為合法調查，自均有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：
（一）被告甲○○部分：
１、訊據被告甲○○對門號0000000000號之行動電話為其所有及使用，其有於109年1月8日凌晨3時45分1秒以此門號行動電話與證人乙○○聯繫，有為該次通訊監察譯文所示之通話內容；也有於同日凌晨5時8分31秒以此門號行動電話與被告丙○○聯繫，有為該次通訊監察譯文所示之通話內容；另外同日凌晨3時29分29秒之簡訊內容係自其所有之前開行動電話所發出等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：一開始交給乙○○第二級毒品甲基安非他命的事情跟我無關，那是林國旺與乙○○之間的事。我於109年1月7日晚上10點、11點就到朋友 李治松 家，1月8日凌晨丁○○載 朱美玲 到李治松家沒多久，丁○○就離開了。後來朱美玲就向我借行動電話，於109年1月8日凌晨3時29分29秒傳這通簡訊內容予丁○○。之後丁○○有打電話給我，說東西在林國旺家弄不見了，我就叫丁○○要丙○○過來接電話，我問丙○○是不是真的掉了，丙○○說是，我就再叫丙○○要丁○○過來聽電話，我跟丁○○說既然在丙○○家掉的，就不用再叫丙○○拿。後來就是朱美玲在同日凌晨3時45分1秒時打電話給我，我們講的就是譯文的內容。我也有在同日凌晨5時8分31秒打電話給丙○○，講的就是譯文的內容。因為丙○○沒錢，所以我有幫丙○○出甲基安非他命給朱美玲，我是純粹幫丙○○的。之前因為時間過太久，我忘記了，因此當時我的辯解內容都不正確。現在我已經想起來，所以現在這樣講的內容才對云云（見訴字第776號卷三第101至104頁）。
２、經查：⑴被告甲○○以其所有門號0000000000號之行動電話與證人
乙○○聯繫，於109年1月8日凌晨2、3時許，在被告丙○○位於上址之住處內，以4000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2包（共2公克）予證人乙○○。嗣證人乙○○發現甫向被告甲○○所購得之第二級毒品甲基安非他命遺失，乃於同日凌晨3時45分許撥打前開行動電話向被告甲○○反應，被告甲○○即以前開行動電話聯繫並指示被告丙○○交付第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，被告丙○○因此於同日凌晨在位於上址之住處內轉讓禁藥甲基安非他命予證人乙○○等情，業據證人乙○○於偵訊時具結後證述：（0000000000門號是你在使用？）對，從109年1月初我申請使用到109年4月初為警逮捕時。（【提示0000000000門號與0000000000門號於109年1月8日凌晨3時29分之通訊監察譯文】為你跟甲○○之對話？）簡訊是我傳送的，之所以會寫我老婆是因為甲○○是我男友丁○○介紹認識的，我才用我男友名義傳簡訊給甲○○。我在109年1月8日凌晨2、3時許有在綽號 阿旺 之丙○○湖口鄉德和路租屋處，向甲○○以4000元買2包甲基安非他命共2公克，以現金交易，是甲○○拿給我的，後來他說要去卡拉OK，叫我跟我男友載他去，我載他到卡拉OK後，發現我原本塞在內衣中的甲基安非他命找不到，我才傳簡訊給甲○○，我怕是掉在他家還是怎樣。「 和旺 提兩個」是指要去阿旺家再拿一次甲基安非他命，指的是要再購買一次的意思，因為甲基安非他命甲○○都放在丙○○家。簡訊稱「二個弄不見了」就是剛剛買的甲基安非他命2包不見了。（【提示0000000000門號與0000000000門號於109年1月8日凌晨3時45分之通訊監察譯文】為你跟甲○○之對話？）是，「那東西不見了」指的是剛剛跟甲○○買的甲基安非他命不見了，甲○○說「如果找不到我錢賠你」是指剛剛購買甲基安非他命的錢要退給我。甲○○說「你以後就是二的人了」是指以後我都要買2包甲基安非他命。這一通電話是指說要跟甲○○再拿一次甲基安非他命，因為我過去阿旺家找不到，所以要再買一次。
109年1月8日凌晨3時45分對話後我又到丙○○家樓下找一次，找不到，丙○○就拿2包甲基安非他命共2公克給我。丙○○有問過甲○○後才拿給我的，甲○○都將毒品放在丙○○家等語綦詳（見偵字第8283號卷第134至137頁），並為證人即被告丙○○於偵訊時具結後證稱：0000000000號行動電話是我在使用。（【提示0000000000門號與0000000000門號於109年1月8日凌晨5時8分許通訊監察譯文】為你跟甲○○之對話？）是，「東西找不到」是指甲基安非他命，因為乙○○在當天凌晨有找甲○○在我家見面，乙○○和甲○○在談話，疑似在講要買甲基安非他命的事，甲○○有給乙○○2公克，是當場從口袋拿出來的，乙○○是用買的，但是價錢我不知道，後來甲○○及乙○○一起離開，之後甲○○打電話給我，「東西找不到」就是指剛剛乙○○買的甲基安非他命不見了，我說「我剛剛有看」是指我有幫忙找乙○○說不見的甲基安非他命。甲○○又說「找不到賠他的要還我們」是因為之前的2包沒找到，所以有賠2包給乙○○。（你交付毒品給乙○○的過程？）乙○○後來又回到我住處，要拿甲基安非他命，甲○○交代我再拿2包給乙○○，沒有收錢。那是甲○○有留給我，我再交付給乙○○。（你知道你所交付的甲基安非他命是因為之前乙○○向甲○○購買的毒品遺失，所以才要再交付？）對，我知道。因為甲○○幫忙載我女兒上下課，我不好意思才幫忙等語，及於本院審理時具結後證述：當天乙○○來我家3次，第1次她是和丁○○一起來找甲○○拿毒品，我有看到甲○○交毒品2公克給他們。第2次他們在樓下叫我，上來後就說甲○○剛才交給他們的毒品甲基安非他命不見了，我有在家裡幫忙找，但是沒找到，後來他們就離開，之後甲○○回來，給我1個盒子，說等下乙○○來時叫我交給她，然後甲○○離開，之後乙○○又來，我就把甲○○交給我的2公克甲基安非他命交給乙○○。（你在交甲○○給你的毒品給乙○○時，你知道你交的毒品是方才甲○○與乙○○買賣交易的毒品嗎？）我知道等語明確（見偵字第10310號卷第9至12、14、15頁、訴字第776號卷二第363、364、369至37
8頁），證人等所證述內容互核大致相符；且有臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票1份及報告書1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、本院109年度聲搜字第424號搜索票1份、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、同意書1份、搜索現場照片11幀、通聯調閱查詢單1份、新竹市警察局第一分局勘察採證同意書1份、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8月7日濫用藥物檢驗報告1份、被告甲○○所有門號0000000000號號行動電話分別與證人乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份暨和被告丙○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份等附卷足稽（見偵字第8283號卷第3、4、14至22、57至62頁、偵字第9869號卷第99至102、150至152頁）。此外，被告所有門號0000000000號行動電話於109年1月8日凌晨3時29分29秒有接獲證人朱美玲以門號0000000000號行動電話所傳送之簡訊，內容為： 小亮 ，我老婆把剛的，二個弄不見了，現在 和旺提 兩個等語；又被告所有門號0000000000號行動電話於109年1月8日凌晨3時45分1秒時接獲證人乙○○使用門號0000000000號行動電話所撥打之電話，渠等通話內容為：
乙○○：喂！你好！ 亮哥 喔，你在裡面嗎？甲○○：沒啊！妳老公有跟我說了，我講給你聽，你聽我說完。如果找不到，我們錢賠你對不對。
乙○○：沒啦，那東西不見了。
甲○○：妳聽我講完啦。
乙○○：好，說。
甲○○：你如果找不到，我錢賠妳對不對。改天找到的
時候妳錢要還我，懂嗎？乙○○：我就找不到啊。
甲○○：妳老公已經講好了，這樣就好了，妳以後就是二的人。
乙○○：好，謝謝喔。
又被告所有門號0000000000號行動電話於109年1月8日凌晨5時8分31秒時撥打被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話，渠等通話內容為：
甲○○：阿旺！你現在靜靜聽我講。丙○○：嗯。甲○○：東西找不到，如果確實在我們那邊找到了，那
我會…會通知他，這樣你聽得懂意思嗎？丙○○：我知道，我剛剛有看。
甲○○：你再找仔細一點，找到了我們會通知他，找不到賠他的要還我們。
丙○○：嗯。
甲○○：好。
等情，復有被告甲○○所有門號0000000000號行動電話分別與證人乙○○所持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文1份，暨和被告丙○○持用門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文1份等附卷足憑（見偵字第8283號卷第8、9頁、訴字第776號卷二第70頁）。
⑵、被告甲○○雖以上揭情詞置辯，然查證人乙○○於109年
1月8日凌晨2、3時許確係至被告丙○○位於新竹縣○○鄉○○路00巷0號2樓之1之住處向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，被告甲○○親自交付第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，並向其收取款項等情，業據證人乙○○、證人即被告丙○○分別具結後證述明確，互核相符，已如前述，而被告甲○○為警查獲後，於109年7月23日警詢、同日偵訊及同日本院訊問時、暨本院109年9月17日訊問、109年10月20日準備程序時、109年11月24日審判程序時，其均供述於109年1月8日凌晨與證人乙○○間有交付甲基安非他命之情事，地點即在被告丙○○位於上址之住處；又其所有門號0000000000號行動電話有於
109年1月8日凌晨3時29分29秒接獲證人乙○○持用門號0000000000號行動電話所傳送之前揭簡訊內容，及於同日凌晨3時45分1秒有接獲證人乙○○以上揭門號行動電話所撥打之電話，並與證人乙○○間有前述通話內容，暨於同日凌晨5時8分31秒有以該門號0000000000號行動電話撥打電話予被告丙○○，並為前述通話內容等情在卷（見偵字第8283號卷第8、9、92至94頁、訴字第776號卷一第80至83、293至297頁、卷二第180、181頁），迄至證人即被告丙○○於109年12月31日到庭作證並於具結後為前述證詞後，被告甲○○於當日即改供稱：那如果我提供光碟碟，我有不在場的證明呢，在109年1月8日凌晨3點到109年1月8日凌晨6點這中間我沒有到丙○○住處。（109年1月8日凌晨3點29分你人在何處？）我在我朋友家，還有在我朋友家對面的服飾店，我是109年1月7日晚上11點多去朋友家，到隔天凌晨6點多離開的。這段時間我完全沒有到丙○○位於新竹縣○○鄉○○路00巷0號2樓之
1之住處。（是在哪個朋友家？在哪個地點？）我現在還不方便講。因為等我光碟製造出來的時候，我就一起跟庭上報備。因為我要叫家人去請村里長一起陪同去錄製這些光碟出來等語在卷（見訴字第776號卷二第385至387頁），惟被告甲○○之後於本院審理時並未提出其所供述已製作或錄製完成之光碟資料供以調查，是其所供述內容已無任何依據；再者觀諸被告甲○○於109年7月22日15時42分為警拘提到案迄至本院審理時始終否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且其於歷次接受訊問時就該2包甲基安非他命之交付緣由一節分別辯稱係證人乙○○請其去購買後供大家一起施用（109年7月23日警詢）、或辯稱係證人乙○○拜託其去跟朋友買回來大家一起用（109年7月23日偵訊及同日本院訊問）、抑或辯稱係證人乙○○出2000元，其出1000元，由其去向綽號「打胖」之人購買2包甲基安非他命回來放在被告丙○○住處要給證人乙○○（109年9月17日本院訊問）、是其跟乙○○及她男友要一起施用（109年10月20日本院準備程序）等情在卷，顯見被告甲○○對於被訴涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實及內容均已充分理解並提出辯解，則苟被告甲○○於案發當時確係不在被告丙○○位於上址之住處，且證人乙○○所取得之第二級毒品甲基安非他命非其交付亦和其無關，被告甲○○為何於距離案發時間接近之警詢、偵訊及本院歷次訊問時均未提及，反而係在證人即被告丙○○於本院審理時具結後證稱前述證人乙○○係向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命等語後，被告甲○○才忽而想起其於案發當時不在被告丙○○位於上址之住處，本案純屬被告丙○○與證人乙○○之間的事且與其無關，因而為上揭辯解內容？又被告甲○○辯稱其所有門號0000000000號行動電話於109年1月8日凌晨3時29分29秒接獲簡訊該次，及於同日凌晨3時45分1秒接獲證人乙○○來電該次，基地台位置均未提供，顯見有問題，實則當時其確係在朋友家云云。惟查警方係依法向本院聲請就門號0000000000號行動電話通訊監察而為接收通訊錄音及通聯資料，因電信公司並未提供基地台位置，是以未顯示於筆錄中；門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之對話確係被告甲○○與證人乙○○買賣毒品之對話內容無誤等情，有偵查 佐徐榮添 於109年12月31日所出具之職務報告1份在卷足參（見訴字第776號卷三第13頁），並為被告甲○○供述其所有門號0000000000號行動電話於
109年1月8日凌晨3時45分1秒時與證人乙○○間之通話確係其所為等情不諱（見訴字第776號卷三第103-1頁），再參以被告甲○○於警詢及偵訊時均對其所有門號0000000000號行動電話於109年3月17日12時5分39秒與案外人 張萬賢 之監聽譯文亦未提供基地台位置一節，並無意見等情（見偵字第9869號卷第12、13、94頁），足認被告甲○○所辯既未提供基地台位置，顯見有問題云云，實不足採信；而被告甲○○更易前詞而辯解當時係在朋友家一節，不惟與其之前歷次警詢、偵訊及本院準備程序、審理時所供述內容有所歧異，更與證人即被告丙○○及證人乙○○所證述內容完全不同，從而亦難僅依未提供基地台此情即遽謂被告甲○○此部分所辯內容可採，自不待言。
⑶、再查被告甲○○所有門號0000000000號行動電話係於109
年1月8日凌晨3時29分29秒時接獲證人乙○○所傳送上開內容之簡訊等情，有前開通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第9869號卷第11頁背面），顯見已非被告甲○○所辯述是證人乙○○向其借用行動電話傳簡訊予其男友丁○○，至為灼然；又被告甲○○辯稱在其與證人乙○○於同日凌晨
3時45分1秒通話前，丁○○有先撥打其所有門號0000000000號行動電話，並告知有東西掉在被告丙○○家，其有因此向被告丙○○確認後，即向丁○○表示不用再跟被告丙○○拿云云，然遍查全卷並無被告甲○○所指此部分之通話紀錄及通訊監察內容；況且苟若本案純係證人乙○○與被告丙○○間之毒品交易，與被告甲○○全然無關，且被告甲○○又不在場，則證人乙○○為何在發現毒品不見時即傳送簡訊予被告甲○○告知此事且還要「現在和旺提兩個」？而第二級毒品甲基安非他命之交易屬於犯罪行為，則與此無關之被告甲○○有何理由要甘冒觸犯刑罰之風險而先向證人乙○○告知要如何處理，又再主動撥打電話予被告丙○○指示後續處理情形？凡此種種均顯然有違常情，益徵被告甲○○所辯乃事後卸責之詞，難以憑採。
⑷、再按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑
，得併科一千萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第
4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，而販賣毒品屬萬國公罪，為檢警大力打擊及查緝之嚴重犯罪行為，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，因而鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理至明。再參諸證人乙○○僅係透過其男友丁○○因而認識被告甲○○，與被告甲○○並非熟稔之朋友，殊難想像被告甲○○在沒有任何圖利之情況下，會冒著一旦被警方查獲會被訴追販毒重罪之高度風險，而於如事實欄所述時地交付第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，彰彰明甚。綜上所述，足認被告甲○○確具有販賣第二級毒品甲基安非他命而從中賺取買賣量差及價差牟利之意圖無訛，從而被告甲○○所辯實不足採信。
３、綜上所述，此部分事證明確，被告甲○○所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。
（二）被告丙○○部分：
１、訊據被告丙○○對於前開事實坦承不諱，且經證人朱美玲於偵訊時證述甚詳（見偵字第8283號卷第134至137頁），並有臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票1份及報告書1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、指認資料2份、被告甲○○所有門號0000000000號號行動電話分別與證人乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份暨和被告丙○○持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文
1份等在卷可佐（見偵字第8283號卷第8、9頁、偵字第9869號卷第144、145、150至152、155、156頁），足認被告丙○○之自白核與事實相符而堪以採信。
２、從而此部分事證亦臻明確，被告丙○○所為轉讓禁藥甲基安非他命犯行，堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○於為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」是以修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將法定刑自「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告甲○○情形，依刑法第2條第1項前段規定，被告甲○○所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行自應適用被告甲○○行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
（二）次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（業改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），而上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布施行，同年12月4日生效，相較於毒品危害防制條例第8條第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法；再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第
9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
（三）核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥甲基安非他命罪。又被告王贊舜於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至被告丙○○轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第6613號判決意旨可供參照）。從而被告丙○○轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之禁藥第二級毒品之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，而不另論罪。
（四）又按依108年2月22日公佈之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公佈後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查被告甲○○前曾於
106年間因竊盜案件，經本院於106年11月30日以106年度易字第870號刑事判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定，並於107年11月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見訴字第
776號卷三第152、153頁），其受上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第
1項累犯之規定；又被告丙○○前曾於103年間因酒醉駕車之公共危險案件，經本院於103年10月31日以103年度竹北交簡字第494號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於
103年12月3日確定，並於104年4月7日易科罰金執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見訴字第776號卷三第167頁），其受上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定；然本院審酌被告甲○○所為上揭案件為竊盜案件，與其本案所為係販賣第二級毒品甲基安非他命犯行不具有相同或類似之性質；又被告丙○○所為前揭案件為酒醉駕車之公共危險案件，與其本案所為係轉讓禁藥甲基安非他命犯行亦不具有相同或類似之性質，且被告甲○○及丙○○所為均非屬暴力等具有重大惡性特徵之犯罪類型，復無證據證據證明被告甲○○及丙○○有對刑罰反應力薄弱之情，是以本院依照刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀後，認分別量處如主文所示之刑，已與被告甲○○及丙○○分別為本案犯罪行為所生之危害，暨其等應負責任之輕重業已相符，是被告甲○○及丙○○本案所犯前揭犯行均不再依刑法第47條第1項之規定加重其刑，附此敘明。至被告丙○○所為本案轉讓禁藥甲基安非他命犯行部分，雖據被告丙○○於偵審中均自白犯罪，惟被告丙○○就此部分所為既論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，自不得割裂適用而依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，亦附此敘明。
（五）爰審酌販毒及轉讓毒品均乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告等人均分別明知甲基安非他命分別為管制之第二級毒品，及亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬於禁藥，不得非法轉讓，被告甲○○卻仍販賣第二級毒品甲基安非他命，被告丙○○則轉讓禁藥甲基安非他命予他人，是被告2人所為均足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；並考量被告二人犯罪之動機、手段、情節、次數、目的、被告甲○○犯後始終否認犯行，被告丙○○犯後坦承犯行，兼衡被告甲○○為高中肄業之智識程度、有父母、妹妹、及姪女等家人、未婚、從事刺青師之工作，每月收入十幾萬元之家庭及生活狀況：被告丙○○為高中畢業之智識程度、有母親、哥哥及妹妹等家人、離婚、有1名12歲之小孩經社會局安置中、從事灌漿之工作，每月收入約3、4萬元之家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦分別定有明文。
（二）經查未扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡
1張）係被告甲○○所有等情，業據被告甲○○於本院審理時供述甚詳（見訴字第776號卷一第85頁），而該行動電話1支（含SIM卡1張）係供其為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物等情，已如前述，雖該行動電話並未扣案，然既無證據證明該行動電話及SIM卡確已滅失，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）又被告甲○○為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所取得之價金4000元為被告甲○○之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）另扣案之APPLE廠牌門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）1支、經鑑定含有甲基安非他命之殘渣袋1個及經鑑定為甲基偽麻黃鹼1包（毛重1.4公克、淨重1.197公克）（見偵字第9869號卷第204、205、213、214頁之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告2份）、吸食器6支、電子磅秤1臺、分裝袋1包暨注射針筒1支等物，雖均為被告甲○○所有，但與被告甲○○所為本案販賣第二級毒品犯行無關等情，業據被告甲○○於本院審理時供述在卷（見訴字第776號卷一第84、85頁、卷三第77至80頁），復查無其他證據足資證明該等物品與被告甲○○所為本案販賣第二級毒品犯罪有關，亦均非屬違禁物或應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣證人乙○○發現其甫向被告甲○○所購得之第二級毒品甲基安非他命在被告丙○○位於上址之住處遺失，乃於109年1月8日凌晨3時45分許向被告甲○○反應毒品遺失一事，被告甲○○為賠償證人乙○○，即與被告丙○○共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於同日凌晨3、4時許，指示被告丙○○在其位於上址之住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命2公克予證人乙○○，因認被告甲○○此部分涉犯與被告丙○○共同為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪；惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則，最高法院100年度臺上字第6621號判決意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，無非係以被告甲○○及丙○○之供述、證人乙○○之證述、前述通訊監察譯文等資為依據。
四、查本案被告甲○○於109年1月8日凌晨2、3時許，在被告丙○○位於新竹縣○○鄉○○路00巷0號2樓之1之住處內，以4000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（共
2公克）予證人乙○○等情，已如前述，而證人乙○○本因以4000元代價向被告甲○○購買而取得第二級毒品甲基安非他命，卻不慎遺失該毒品，是以使用門號0000000000行動電話於109年1月8日凌晨3時29分29秒時傳送簡訊至被告甲○○所有門號0000000000號行動電話而告知被告甲○○此事，被告甲○○因而指示被告丙○○再交付禁藥甲基安非他命2包予證人乙○○，並以所有門號0000000000號行動電話撥打被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話，而告知被告丙○○之後如找到證人乙○○原本遺失之毒品時的處理情形等情，均已如前述，顯見被告甲○○指示被告丙○○交付禁藥甲基安非他命予證人乙○○此舉，顯然並未加深被告甲○○所為本案犯行之危害，是以就被告甲○○而言，其指示被告丙○○交付禁藥甲基安非他命與證人乙○○之行為，應為其所為前揭販賣第二級毒品甲基安非他命行為之違法性所包攝，而不具獨立評價之可罰性，屬前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之不罰之後行為，依前開說明，為免過度評價，應不另構成犯罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有另行起意而基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而另無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告甲○○此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。
中華民國110年3月12日
刑事第一庭審判長法官楊麗文
法官魏瑞紅法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年3月18日
書記官李艷蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。