裁判字號：臺灣桃園地方法院110年簡上字第100號刑事判決
裁判日期：民國110年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度簡上字第100號上訴人即被告 張勛 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院民國109年12月30日109年度審簡字第1087號刑事簡易判決（檢察官起訴書案號：108年度毒偵字第5867號、109年度偵字9282號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認原審以上訴人即被告張勛係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，累犯，判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，經核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書所載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我就施用第二級毒品犯行部分俱已坦承，本案之第二級毒品是我施用後所剩下的，應為施用毒品犯行所吸收，不另論罪云云。
三、經查：
（一）被告於民國108年10月8日晚間6時許，於其住處施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴後，因毒品危害防制條例修正第20條規定，是被告施用第二級毒品罪部分經本院以109年度審訴字第1087號為公訴不受理判決等情，有本院
109年度審訴字第1087號刑事判決在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
（二）被告固以前揭情詞置辯，惟：
1、最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。
2、再刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固均有其適用。然此所謂「曾經判決確定」，就裁判上一罪言，乃專指「有罪」確定判決而言，如非經有罪判決確定，即無同法第267條所規定之一部、全部之關係，既無一部、全部之關係，自亦不發生既判力所及之問題。
3、本件被告因購入而持有之第二級毒品甲基安非他命已達純質淨重20公克以上，縱被告曾從其中取出部分施用並遭查獲，然被告施用第二級毒品行為部分，因109年7月15日施行之修正後毒品危害防制條例，係將施用毒品者視為病態性犯罪，即對此類行為人施以治療手段之實益大於單純限制其人身自由之處罰方式，是被告施用第二級毒品行為部分，經本院依修正後毒品危害防制條例規定為公訴不受理判決，另由檢察官為適法之處理，惟揆諸上開決議及判決意旨，被告施用第二級毒品部分之不受理判決效力，並非實體上裁判，自不生既判力所及之問題。且被告持有逾法定數量毒品行為之不法內涵非施用毒品行為所得涵蓋，是原審認被告所犯為毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，尚無有何違法不當之處。被告前揭所辯，無非臨訟卸責，委無足採。
（三）綜上所述，原審認定被告上開事實，判處被告有罪，即難認有何違法或不妥可言。
四、原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持，被告之上訴即無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第455條之1第1項、第
3項、第371條、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林欣怡提起公訴，經檢察官董諭到庭執行職務。
中華民國110年9月23日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚承瑋中華民國110年9月24日附件：臺灣桃園地方法院109年度審簡字第1087號刑事簡易判決。
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決109年度審簡字第1087號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張勛上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第5867號、109年度偵字第9282號），被告於本院準備程序時自白犯罪，經本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，以簡易判決處刑如下：
主文張勛持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命玖包均沒收銷燬。
事實及理由
一、犯罪事實：張勛前於民國107年間因施用毒品案件，經本院以107年度桃簡字第2956號判決，判處有期徒刑6月確定，並於108年
7月25日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年10月5日下午
1時許，在桃園市○○區○○路之「麥當勞速食店」某門市，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小強 」之成年男子，以新臺幣1萬8千元之代價購得如附表所示之第二級毒品甲基安非他命9包（驗前淨重合計28.9820公克，純質淨重合計22.3
068公克，驗餘淨重合計28.8677公克），且自該時起即無故持有之。嗣於108年10月11日上午8時40分許，張勛騎乘車牌號碼000-0000號機車途經桃園市○鎮區○○路與龍東路交岔路口時，因違規闖紅燈為警攔查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯行前，承認持有甲基安非他命，並主動自前開機車車廂內取出上開持有如附表所示之第二級毒品甲基安非他命9包，交予攔查之員警，而自首其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行並接受裁判。
二、證據名稱：
（一）被告張勛分別於警詢、檢察官訊問及本院準備程序中之自白。
（二）自願受搜索同意書、桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、如附表「鑑驗報告」欄所示之毒品鑑定書。
（三）扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命9包（純質淨重合計22.3068公克）。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（二）又被告曾受前揭犯罪事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院裁量被告前曾因犯施用毒品罪而持有毒品之前科情形後，認其有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（含最低本刑）。
（三）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。查被告於警詢時供稱：「（警方是如何查獲你涉嫌毒品案？）在108年10月11日8時40分許○○○鎮區○○路、龍東路口違規闖紅燈遭警察上前盤查，警方查出我為毒品人口，詢問有沒有攜帶違禁品，要求將東西自己拿出來，我就將機車車箱打開，裡面有安非他命9小包，因此查獲我涉嫌毒品案………。」等語（見108年度毒偵字第5867號卷【下稱毒偵卷】第12頁），核與桃園市政府警察局平鎮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表所載查獲經過相符（見毒偵卷第45頁），足認員警雖攔查被告，然於被告主動交付附表所示之第二級毒品甲基安非他命9包前，尚難認員警有相當具體之事證合理懷疑被告有本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之犯嫌，參諸前開規定及說明，被告係於犯罪未發覺前，即向該管公務員自承犯罪，嗣並接受裁判，已符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並與前開累犯加重其刑，依刑法第71條第1項規定先加重後減之。
（四）爰審酌被告明知毒品對國民健康危害甚鉅，竟漠視法令禁止規範，未經許可無故持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，助長毒品流通，且易滋生其他犯罪，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡以被告之生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：扣案如附表所示之淡黃色微潮結晶1包、白色微潮結晶4包、白色透明結晶4包，經送驗結果確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有附表「鑑驗報告」欄所示毒品鑑定書可考，自均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品。又該甲基安非他命9包係被告本案持有為警查獲之毒品，此業經被告於本院準備程序中供陳明確，不問屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
五、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國109年12月30日
刑事審查庭法官李雅雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官陳佩伶中華民國109年12月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
┌────┬──────────────┬───────┬───────────┐│物品名稱│數量│檢出成分及用途│鑑驗報告│├────┼──────────────┼───────┼───────────┤│淡黃色微│壹包（驗前淨重拾捌點壹肆參零│檢出第二級毒品│交通部民用航空局航空醫││潮結晶│公克，純度72.2％，純質淨重拾│甲基安非他命成│務中心109年2月10日航│││參點零玖玖貳公克，驗餘淨重拾│分，被告持有為│藥鑑字第0000000號、第│││捌點壹零參柒公克）。│警查獲之毒品。│0000000Q號毒品鑑定書。│├────┼──────────────┤│（純質淨重合計22.3068││白色微潮│肆包（驗前淨重合計陸點柒壹玖││公克）。││結晶│零公克，純度83.2％，純質淨重│││││合計伍點伍玖零貳公克，驗餘淨│││││重合計陸點陸柒肆捌公克）。│││├────┼──────────────┤│││白色透明│肆包（驗前淨重合計肆點壹貳零││││結晶│零公克，純度87.8％，純質淨重│││││合計參點陸壹柒肆公克，驗餘淨│││││重合計肆點零捌玖貳公克）。│││└────┴──────────────┴───────┴───────────┘