臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2205號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2205號刑事判決

裁判日期：民國100年12月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2205號上訴人即被告 林新發 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1083號中華民國100年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第1472號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於100年3月8日施用第一級毒品部分撤銷。
林新發公訴不受理。
其餘上訴駁回，上訴駁回部分應執行有期徒刑拾月。
事實
一、林新發前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）100年5月10日執行完畢釋放，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第11254號、100年度毒偵字第67、143、386號為不起訴處分確定。
詎其猶不知悔改，復基施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於下列時間、地點施用第一級、第二級毒品：
（一）於100年5月20日，在其位於彰化縣二林鎮之友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於100年5月22日上午11時30分許，持台灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票至其上揭住處執行拘提查獲，經徵其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
（二）於100年5月31日，在其上揭居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣因其另涉犯竊盜案件，為警於100年6月2日凌晨1時30分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷與海埔巷口查獲，經徵其同意採集尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應。
（三）於100年7月8日晚間8時許，在其上揭居所，以將海洛因置於香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另行起意以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於100年7月9日下午1時43分許採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局、鹿港分局暨臺中市政府警察局清水分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第156條規定第一項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。本件被告林新發於原審審理中，經被告自白其犯罪事實，本院查前揭被告之自白，並無出於強暴等情，其自白有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且其於100年5月22日、同年6月2日、同年7月9日為警查獲時所採驗之尿液，經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確分別呈嗎啡甲基安非他命陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，另參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版之文獻Clarke's
IsolationandIdentificationofDrugs乙書第293頁載：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431頁至第432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50％以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90％，但48小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡15公絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後8小時內所排尿液易於檢出；8小時至24小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至24小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局73年11月30日（73）藥檢壹字第030221號函釋明確。又甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局
（80）藥檢壹字第4529號函可查。足徵被告確實有於經觀察勒戒後後五年內，於上開時日施用第一級、第二級毒品，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定。
三、犯毒品危害防制條例第10條施用第1、2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業於100年5月10日執行完畢釋放，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第11254號、100年度毒偵字第67、143、386號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於前開觀察、勒戒、執行完畢釋放後5年內，復犯本件施用第一、二級毒品罪，事證明確，應予依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所明定之第1、2級毒品，是核被告林新發所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告於持有第1、2級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告所犯上開施用第一級毒品之1罪，及施用第二級毒品之3罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
五、原審認為事證明確，對被告予以論罪科刑，及適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後坦承犯行，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月、4月、4月，及4月，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原審未調查事實云云，指摘原判決不當。其上訴無理由，應予駁回，另本院就前揭駁回被告上訴部分並定其應執行刑。
六、公訴意旨另以：林新發基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月8日晚間7時30分許，在其位於彰化縣芳苑鄉芳苑村光復巷15之1號之居所，以將海洛因置於香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於100年3月10日上午10時50分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路與工區路口盤查查獲，經徵其同意採集尿液送驗後，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，因認林新發涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。惟查：如前所述，施用毒品者，必須經過觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，檢察官始提起公訴，否則僅係是否送觀察、勒戒或強制戒治而已，不得逕行提起公訴。本件被告林新發因施用毒品案件，經法院裁定於100年3月21日送觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，業於100年5月10日執行完畢釋放，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第11254號、100年度毒偵字第67、143、386號為不起訴處分確定之事實，業見前述，是依前揭說明，本件被告施用毒品之行為係100年3月8日，被告尚未因毒品案件送觀察、勒戒完畢後五年內再犯，自不得起訴，公訴人仍逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，原審不察，仍予論罪科刑，即有未洽，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理之判決。
七、本件被告經合法傳喚，有送達回證在卷足稽，其無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1款，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國100年12月29日參考法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。