裁判字號：臺灣臺中地方法院106年中簡字第2630號刑事判決
裁判日期：民國107年01月04日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決106年度中簡字第2630號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告游浚騰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
6年度偵字第22482號），本院判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。緩刑貳年。
犯罪事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據，除增列「員警職務報告書、證人王○博之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名年籍對照表、被告甲○○及證人王○博之臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表及偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份」為證據外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑部分：
㈠、按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署民國98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生署草屯療養院98年7月2日草療鑑字第0980700005號鑑定書可考（最高法院97年度臺上字第3490號判決、97年度臺非字第397號判決參照）。查本案被告無償轉讓提供他人施用之愷他命，係以摻入香菸內供點火施用，顯非注射製劑，又無積極證據足認上開摻入香菸之愷他命係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又愷他命除為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦為藥事法所規定之偽藥，已如前述，是被告轉讓愷他命予證人王○博施用，因毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，揆諸上開說明，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，且係成年人轉讓第三級毒品予未成年人，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項有遞加重其刑至二分之一特別規定，然依前開規定加重處罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重。是本件被告轉讓微量第三級毒品愷他命予未成年之少年王○博，依法規競合關係，仍應優先適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故就被告上開轉讓第三級毒品之行為自應整體適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈡、又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），從而，被告就本件轉讓愷他命予少年王○博之行為，雖於偵查中自白不諱，然無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
㈢、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。又就卷內證據觀之，被告持有之第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上，故就其單純持有第三級毒品愷他命部分，並不成罪，且藥事法亦無處罰持有偽藥之明文，即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓偽藥前持有愷他命之行為，並無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題。
㈣、爰審酌被告並無刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其明知愷他命殘害施用者身心健康，且易導致性格異常、精神障礙，仍提供摻有愷他命之香煙予少年王○博施用，殊值非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告年紀尚輕，或因而思慮不周而觸法，且轉讓數量尚微，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（參警詢筆錄受詢問人欄之記載、轉讓毒品對象為少年等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告先前素行良好，其因一時失慮，致犯本案，犯後已坦承犯行，已有悔悟之意，且檢察官亦具體請求給予緩刑，本院綜合審酌上開情形，認被告經此偵審程式後，應知警惕，當無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以啟自新。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、條，藥事法第83條第3項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款，以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於收受判決書正本送達之日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國107年1月4日
臺中簡易庭法官蔡美華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官張峻偉中華民國107年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。