裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第93號民事判決
裁判日期：民國100年02月22日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第93號上訴人郭 李秀美 法定代理人 陳正雄 訴訟代理人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師被上訴人 張清琪 訴訟代理人 張楊冊
林永發 律師上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年八月二十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度附民字第二七三號）提起上訴，經本院刑事庭移送前來（九十七年度附民上字第八六號），本院於一百年一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰叁拾肆萬肆仟肆佰貳拾壹元，及自民國九十八年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾壹萬肆仟元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣叁佰叁拾肆萬肆仟肆佰貳拾壹元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力者，應由法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定自明。查，本件上訴人於上訴第二審後，經台南地院以九十七年度禁字第二四三號裁定宣告為禁治產人，此有上揭民事裁定存卷（參見本審卷第七０頁）可佐；陳正雄係上訴人之夫，依法為上訴人之法定代理人，其聲明承受訴訟，揆諸首開說明，核無不合，應予准許。
二、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查，本件上訴人於起訴時主張其因受被上訴人不法侵害，受有①醫療費新台幣（下同）四十一萬六千二百七十八元、②增加生活上需要費用（紙尿褲）八十三萬九千九百零一元、③減少勞動能力損失一百十二萬九千零七十五元、④精神慰藉金一百二十萬元，合計共三百五十八萬五千二百五十四元之損害等語（參見台南地院九十五年度附民字第二七三號卷第三頁至第五頁）；原審為上訴人敗訴判決，經上訴人提起上訴，並由本院刑事庭移送前來後，另主張所受損害為：①醫療費五十二萬八千五百七十四元、②看護費三百萬八千元、③增加生活上需要費用（紙尿褲）四十一萬八千三百九十九元、④減少勞動能力損失一百八十四萬八千八百五十元、⑤精神慰藉金五百萬元，合計共一千零八十萬三千八百二十三元，惟僅請求其中之三百五十八萬五千二百五十四元等語（參見本審卷第五五頁至第五八頁）。次查，上訴人請求之項目、金額雖互有變更或增減，惟其請求之總金額並未增加，核係基於同一訴訟標的法律關係下之請求金額之流用，於法並無不合；對照本件訴訟之當事人及上訴聲明既無變更或追加情形，堪認上訴人所為上開請求金額之流用，屬於更正法律上之陳述性質，依首開說明，並非訴之變更或追加，先予敘明。
三、上訴人主張：被上訴人於民國九十四年五月十八日上午八時許，在台南市永康區影劇三村圓環市場，因購蝦糾紛與伊發生口角，竟基於傷害之故意，出手將伊推倒在地，復以腳猛踹伊頭部，致伊因瞬間血壓升高，引發腦部中央自發性出血，而受有右側肢體偏癱與失語症之重傷害；刑事部分，被上訴人因上揭犯行，涉犯重傷害罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑三年確定。伊因受被上訴人故意不法侵害，其中醫療費及看護費計算至九十八年七月三日止，所受損害為：①醫療費五十二萬八千五百七十四元、②看護費三百萬八千元、③增加生活上需要費用（紙尿褲）四十一萬八千三百九十九元、④減少勞動能力損失一百八十四萬八千八百五十元、⑤精神慰藉金五百萬元，合計共一千零八十萬三千八百二十三元，惟伊僅請求其中三百五十八萬五千二百五十四元之損害；爰本於侵權行為損害賠償請求權，求為命被上訴人給付三百五十八萬五千二百五十四元，及自九十八年七月三日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾上開請求部分【即法定遲延利息之起算日超過自九十八年七月三日起算之部分】，經原審為其敗訴判決後，未據聲明不服而確定）。原審為伊敗訴判決，尚有未洽；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三百五十八萬五千二百五十四元，及自九十八年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：本件實因上訴人不滿伊向其詢價後不買，在伊攤位前出手毆打伊臉部，及使力揪伊胸前衣領，伊不得已而撥開上訴人之手時產生反作力緣故，致上訴人跌坐地上，伊並無將上訴人打倒在地，及以腳猛踹上訴人頭部之行為；上訴人因腦部中央自發性出血，致右側肢體偏癱與失語症之病症與伊無關，兩者間亦無相當因果關係，伊不負損害賠償責任等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、上訴人主張：被上訴人於九十四年五月十八日上午八時許，在台南市永康區影劇三村圓環市場，因購蝦糾紛與伊發生口角，竟基於傷害之故意，出手將伊推倒在地，復以腳猛踹伊頭部，致伊因瞬間血壓升高，引發腦部中央自發性出血，而受有右側肢體偏癱與失語症之重傷害等情，除據上訴人於刑事案件之偵審中提出診斷證明書、手術後照片（參見刑事警詢影印卷第二九頁至第三四頁）可參外；並經現場目擊證人即上訴人之女 郭津 如於刑事一審法院審理時供證：「當日因張清琪要向 郭李秀美 買蝦子而吵架，吵架結束後，張清琪要回他的攤位時，我有聽張清琪用台語駡『幹○娘』。當時郭李秀美很不高興的衝過去。不久，我抬頭一看，看到張清琪揮拳打一下，郭李秀美屁股著地，坐在地上。」、「郭李秀美自行爬起來，與在場其他人一起將張清琪推出攤位外，當時張清琪有以拳頭毆打郭李秀美頭部，郭李秀美亦有還手。
」、「我接著整理魚貨做買賣，再抬頭一看，郭李秀美又倒地仰躺在市場附近榕樹下之地面，張清琪站在郭李秀美頭、頸部間，以腳踹郭李秀美的頭部。」等語（參見刑事一審影印①卷第一二五頁、第一二七頁、第一二八頁）；證人孔祥徵證述：「上午八點半我到達案發地點時，看見郭李秀美在圓環的榕樹下被張清琪打倒在地，張清琪用腳踹仰躺在地之郭李秀美身體及頭部，當時郭李秀美倒在地，意識尚未昏迷」等語（參見刑事一審影印①卷第一三八頁至第一三九頁）；證人 孫德貞 證述：「有看見張清琪以手將郭李秀美打倒在地下，接著腳踹她身上。」等語（參見刑事一審影印①卷第一四八頁至第一四九頁）；證人 呂國強 供證：「張清琪與郭李秀美因買賣問題發生口角，郭李秀美打了張清琪一巴掌，張清琪就推了郭李秀美一下，郭李秀美有坐在攤位地面上裝魚的保利龍」、「郭李秀美倒地後，張清琪有用腳踢郭李秀美上半身」等語明確（參見刑事一審影印②卷第三一頁至第三三頁、第四一頁）。對照上揭現場目擊證人四人就：「被上訴人以手猛推上訴人，致上訴人跌坐在地」、「被上訴人在市場附近榕樹下，將上訴人推倒在地，並用腳踹擊仰躺在地之上訴人頭部」等事實，所為之證述情節大致相符；再佐以被上訴人自陳確有與上訴人在上揭時地發生爭吵，及撥開上訴人揪其胸前衣領之手臂，上訴人因而跌坐在地之事實以觀，堪認上揭證人所為之證述內容與實情相符，均堪憑採。
再者，被上訴人因上揭犯行，涉犯重傷害罪嫌，經刑事法院判處有期徒刑三年確定乙節，並經本院依職權調取被上訴人被訴重傷害罪嫌之刑事偵審卷宗（含本院九十七年度上訴字第一二六八號、台南地院九十五年度易字第一二一五號）核閱無誤，且有刑事偵審影印卷宗存卷可佐；被上訴人抗辯並未出手毆打，及猛踹上訴人云云，核係事後飾卸之詞，委不足採。
六、再查：
（一）按所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係。準此，倘被害人之身體狀況，加上外來之加害行為，在通常情況下即會發生該當結果時，仍應認加害行為與損害間有相當因果關係存在（最高法院九十五年度台上字第四四九號判決要旨參照）。
（二）本件上訴人因左側大腦內出血，於九十四年五月十八日至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）入院急診，於二十日接受開顱並血塊移除術；迄至同年六月十四日止，其右側肢體無力，合併有失語症乙情，此參成大醫院出具之證斷證明書自明（參見刑事警詢影印卷第三０頁）；至於上訴人所罹患之上述病症，參考電腦斷層掃瞄，應為自發性腦出血，即非由外力撞擊造成，但是否因外力毆打造成疼痛後，血壓升高而腦出血，則不得而知者，有成大醫院於九十四年十二月二十七日，以成附醫醫事字第０九四００一四五一三號函檢送之病患診療摘錄表可佐（參見刑事偵查影印卷第二七頁、第二九頁）。刑事一審法院經再次函詢成大醫院結果：「上訴人於九十四年五月十八日診時主訴意識不清。急診時昏迷指數９，血壓為167/114。掃瞄顯示大腦內出血（左側深部大腦內）。無顱骨骨折。無心血管疾病、無高血壓史。失語及右側偏癱，無法恢復」乙節，此亦有成大醫院於九十五年十二月十二日，以成附醫醫事字第０九五００一五九七五號函檢送之病患診療摘錄表可參（參見刑事一審影印①卷第七二頁、第七三頁）。
（三）證人即成大醫院 張啟文 醫師於刑事一審法院審理時證述：「依上訴人的Ｘ光片顯示，出血位置是屬中風性出血，與外傷出血位置不一樣。如是外傷性出血，會靠近大腦的表層，例如硬腦膜上方或下方或大腦表層；上訴人出血位置在腦的深部。」等語（參見刑事一審影印②卷第二六頁、第二七頁）；至於證人即成大醫院 吳明勳 醫師於刑事二審法院審理時則供證：「九十四年五月十八日在急診室，上訴人右側肢體無力，所以緊急安排電腦斷層。她的左側腦部有出血情形。右側比較無力，但尚未達到完全癱瘓的程度。病歷上並沒有特別記載有明顯外傷，上訴人也是因為頭部受到撞擊，才有中樞神經出血的問題。以上訴人來說，她沒有明顯外傷，看起來比較像是自發性的出血，本身若受到傷害或生氣，會導致血壓升高，因郭李秀美之前沒有高血壓的問題，但與受到推打倒地可能有因果關係」等語明確（參見刑事二審影印卷第四八頁至第第五一頁）。
（四）刑事一審法院囑託法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定，經檢視行政院國軍退除役官兵輔導委員會永康榮民醫院（下稱永康榮民醫院）之病歷資料顯示，上訴人於九十三年七月十日之出院診斷為：⒈．．．。⒉高血壓。⒊．．．；至於成大醫院之上訴人病歷資料則無高血壓記錄。嗣並鑑定研判認：「被上訴人似僅止於言語刺激，致血壓增高引發中風性顱內出血之前提下，研判上訴人之顱內出血，主要應為高血壓併腦血管硬化導致腦血管破裂，引起大腦之腦實質出血。」」乙情，此有該所九十六年五月二十三日，以法醫理字第０九六０００一一六四號函檢送之鑑定書可參（參見刑事一審影印①卷第九七頁至第一０三頁）。
（五）綜參上開各情：⑴上訴人前於永康榮民醫院就診時，已有高血壓記錄；依上
揭醫師及法醫研究所之鑑定意見，均認上訴人之腦內出血並非由於外力撞擊造成，其等上開專業判斷，固與卷附之成大醫院診斷證明書所載，上訴人於九十四年四月十八日至成大醫院急診時之病症僅為「左側大腦內出血」者相符；惟依該等醫師證述及法醫研究所之鑑定意見，亦均肯認「上訴人在遭受被上訴人推打，及以言語刺激時，因血壓增高併腦血管硬化，導致腦血管破裂，引發大腦之腦實質出血」之可能性，核與一般人遭遇突發的外界刺激下，每因一時情緒激動，導致血壓瞬間升高之人體正常反應者，亦相符合，其等所為上開專業判斷，同堪憑採。
⑵被上訴人於上開時、地，確有故意推打上訴人倒地後，再
以腳猛踹上訴人頭部之行為，雖並未造成上訴人外傷，然對照上訴人於九十三年七月十日至永康榮民醫院就診時，即有高血壓記錄觀之，足認上訴人已有高血壓病史；則其突經被上訴人以言詞刺激，並推打倒地，再遭以腳猛踹頭部之侵害時，其情緒因此反應激烈，致血壓瞬間飆高者，核與上開常理並不相違背。是上訴人因血壓突然增高，引發腦部中央自發性出血，而受有右側肢體偏癱與失語症之重傷害結果，亦在一般人可得預料範圍之內，即無違反常理情形。準此，依吾人智識經驗判斷，上訴人雖有高血壓病史，其血壓有瞬間增高之風險，然若未經被上訴人言詞刺激、推打倒地、以腳猛踹其頭部，衡情，其情緒反應當不至於激烈，血壓亦不可能於瞬間飆高，腦血管自不致於破裂出血。自反面言之，恰正因被上訴人有以上開故意不法侵害上訴人身體之行為，對於罹患高血壓疾病之人，通常均有因此發生血壓瞬間增高，致腦血管出血之同樣損害可能；依首開說明，堪認被上訴人之上開不法侵害行為，與上訴人因此瞬間血壓升高，引發腦部中央自發性出血，而受有右側肢體偏癱與失語症之重傷害結果間，有相當因果關係存在者，當無疑義。被上訴人抗辯：上訴人所受之上開損害與其行為間，並無相當因果關係云云，委無足採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。次按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院五十一年台上字第二二三號判例參照）。查，本件被上訴人故意不法侵害上訴人之身體法益，致上訴人受有損害，兩者間復有相當因果關係，上訴人據以請求被上訴人賠償損害，核無不合。爰就上訴人請求之項目及金額逐次審酌於後：
（一）醫療費五十二萬八千五百七十四元部分：上訴人主張其因本件事故受有如上傷害，迄至九十八年七月三日止，合計支出醫療費五十二萬八千五百七十四元乙情，業據其提出而為被上訴人不爭執真正，由新樓醫院、永康榮民醫院、成大醫院、台南醫院、奇美醫院等大型醫院出具之醫療收據附卷（參見本審卷第五九頁至第六八頁、第七二頁至第一六八頁）可參；對照上揭醫療費用之支出項目，為掛號費、診療費、治療處置費、特殊材料費、藥費、藥事服務費、復健治療費等等，且係由上揭各大型醫院所出具，並詳載各項支出項目之明細，苟非負責醫師認定該項支出確係醫療上所必要，衡情，當無輕率開立處方箋，而由病患支付費用之理。至於掛號費乃醫療院所處理病患就診時之前置費用，自係被害人就診時之必要醫療費用。被上訴人對於上揭醫療費用收據之真正既未爭執，僅空言否認掛號費及其中部分費用並非必要之費用云云，即嫌速斷，委不足採；上訴人請求被上訴人賠償醫藥費五十二萬八千五百七十四元，於法自無不合。
（二）看護費三百萬八千元部分：⑴按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看
護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院九十四年度台上字第一五四三號判決要旨參照）。
⑵查，本件上訴人因受被上訴人不法侵害，受有左側大腦內
出血，右側肢體偏癱及失語症之重傷害，於九十四年五月十九日至六月二十九日住院期間，確實需要看護幫忙照顧，出院後於九十四年十月六日回診，當時狀況仍無法獨立，需他人照料乙情，此有成大醫院九十八年八月二十八日，以成附醫醫事字第０九八００一五四０六號函檢送病患診療資料摘錄表在卷（參見本審卷第一七一頁、第一七二頁）可參。次查，上訴人因本件傷害事件受有如上傷害，經延醫治療，並無起色；嗣並因進食、行動、大小便及衛生等，需由他人協助始得進行，經鑑定醫師鑑定其精神狀態已達精神耗弱致無法處理自己事務之程度，而由台南地院於九十七年十月二十八日，以九十七年度禁字第二四三號裁定宣告為禁治產人乙節，此有兩造不爭執真正之上揭民事裁定存卷（參見本審卷第七０頁）可佐。上訴人自九十四年五月十八日遭被上訴人不法傷害時起，即因左側大腦內出血，右側肢體偏癱及失語症之重傷害，致日常生活無法自理，而有由專人看護必要。對照上訴人既經宣告為禁治產人，衡情，更無在往後期間內自理生活之可能；上訴人主張其自九十四年五月十九日起至九十八年七月三日止共一千五百零四日期間內，非由親人負責照料生活起居，無法自理生活者，核與常情並未違背，自堪採信。此外，上訴人主張於上開看護期間內，以每日二千元計算看護費用者，與目前一般看護費用行情，全日看護費用在二千元至二千四百元間之市場行情比較結果，尚非過高，其請求以此為計算費用之基準，亦堪憑採。基上，上訴人請求看護費三百萬八千元（計算公式：1,504天×2,000元＝3,008,000元），自無不合，此部分亦應予准許。
（三）增加生活上需要費用（紙尿褲）四十一萬八千三百九十九元部分：
⑴上訴人主張其因本件傷害事故，受有如上之重傷害，因癱
瘓，大小便無法自理，每日須使用紙尿褲八片，每片單價八元，而增加支出紙尿褲費用；其中自九十四年五月十九日起至同年七月十一日止，共計支出紙尿褲費用五萬四百五十元乙情，業據其提出統一發票八張為證（參見原審附民字卷第六四頁至第六六頁）；對照上訴人於九十七年十月間，進食、行動、大小便及衛生等，均需由他人協助始得進行者，為鑑定醫師鑑定明確之事實以觀，上訴人主張因此增加支出紙尿褲費用者，核與常情並不相違背，此項費用既係上訴人生活上所需要，上訴人請求被上訴人賠償，即無不合。
⑵上訴人係00年0月0日生，此參卷附之診斷證明書自明
（參見刑事警詢影印卷第三０頁）；其於九十四年五月十八日遭被上訴人不法侵害受重傷時，年滿五十四歲又十二日，參照內政部編製「九十四年台灣省簡易生命表」所載（自http://sowf.moi.gov.tw/stat/Life/county(94-96).xls網站下載），台南市女性之平均餘命為二八．九五年，上訴人主張以二十三年計算其平均餘命者，既未逾得請求之範圍，即無不合。則上訴人請求自九十五年八月份至一百十八年八月份止，增加購買紙尿褲之生活需要費用，經依 霍夫曼 式計算法扣除期前利息後之金額為三十六萬三千九百四十九元【每日使用八片、每片單價八元，每年費用為二萬三千三百六十元；其計算式為：[23,360元×15.
58(23年之霍夫曼係數）]=363,949元（元以下四捨五入）】。
⑶此外，上訴人已支出購買紙尿布費用五萬四千四百五十元
，則合計上訴人得請求被上訴人賠償此部分之費用為四十一萬八千三百九十九元（計算式：363,949元＋54,450元＝418,399元）
（四）減少勞動能力損失部分：⑴按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存
勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，最高法院著有六十一年台上字第一九八七號判例可資參照。
⑵上訴人因遭上訴人不法侵害，受有左側大腦內出血，右側
肢體偏癱及失語症之重傷害，經延醫治療，並無起色；嗣並因進食、行動、大小便及衛生等，需由他人協助始得進行，經鑑定醫師鑑定其精神狀態已達精神耗弱致無法處理自己事務之程度，而由台南地院宣告為禁治產人，已如上述；上訴人主張其完全喪失工作能力，即堪憑採。
⑶其次，上訴人係00年0月0日生，其於九十四年五月十
八日遭被上訴人不法侵害受重傷時，年滿五十四歲又十二日；對照上訴人係在台南市永康區影劇三村圓環市場，擺設攤位經營魚貨買賣，兩造並因購蝦糾紛發生口角，引發本件傷害事件者，為兩造不爭執之事實；再佐以上訴人於九十四年五月十三日以薪資一萬八千三百元，加入台南市勞動力服務人員職業工會辦理勞工保險之加保手續乙情，有上訴人提出之勞工保險卡影本存卷（參見本審卷第一七０頁）可佐以觀，堪認上訴人於遭受被上訴人不法侵害其身體法益時，確有工作能力至明。
⑷再者，上訴人於遭被上訴人不法侵害而受重傷時，年滿五
十四歲又十二天，迄至依九十七年五月十四日修正公布勞動基準法第五十四條規定之強制退休年齡六十五歲時止，尚有十年又三百五十二天之勞動年齡；上訴人主張按行政院發布實施之基本工資，請求被上訴人賠償其減少勞動能力之損害者，自無不合；被上訴人抗辯：上訴人並非受僱勞工，並無基本工資規定之適用云云，委不足採。基此：⒈就九十五年五月十九日起至九十六年六月三十日止，合
計共十三月又十二天部分，參照行政院八十六年十月十六日發布實施之基本工資為每月一萬五千八百四十元、每日五百二十八元者，上訴人此部分之勞動能力損失為：二十一萬二千二百五十六元（計算式：【15,840元×13月】＋【12天×528元】＝212,256元）。
⒉就九十六年七月一日起至一百零五年五月五日止，合計
共八年十月又五天，換算為106.16月，參照行政院九十六年六月二十二日發布，自同年七月一日實施之基本工資為每月一萬七千二百八十元，經依霍夫曼式計算法扣除期前利息後之金額為一百五十二萬一千六百十三元【計算式：[17280*87.00000000（106月之霍夫曼係數）+17280×0.16×（88.00000000-00.00000000）]=1,521,613元】（元以下四捨五入）⒊合計上訴人因本件傷害事件，所受減少勞動能力損失為
一百七十三萬三千八百六十九元（計算式：212,256元＋1,521,613元＝1,733,869元）；上訴人逾此之請求，則為無理由。
（五）精神慰藉金部分：本件上訴人因受被上訴人不法侵害身體法益，致受有如上傷害者，已如上述；上訴人據以請求被上訴人賠償精神慰藉金，於法並無不合。查，上訴人係國小畢業，於九十四年五月十三日以薪資一萬八千三百元，加入台南市勞動力服務人員職業工會辦理勞工保險之加保手續乙情，有卷附之上開勞工保險卡可資佐證；被上訴人係專科畢業，以從事攤販營生，此參刑事警詢影印卷之人別訊問欄之記載自明（參見刑事警詢影印卷第五頁），且有被上訴人提出而為上訴人所不爭之學位證書在卷（參見本審卷第二０六頁）可佐；此外兩造名下均無不動產或較高價值之動產乙情，亦有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表存卷（參見本審卷第一八七頁至第一九二頁）可按；本院審酌被上訴人僅因購蝦問題發生口角爭執，即心生不滿，怒將上訴人推倒在地，復以腳猛踹上訴人頭部，致造成上訴人如此嚴重之傷害後果，遠超出雙方預料之外；同時參酌兩造之學歷、身分、經濟能力等一切情狀，認上訴人請求精神慰藉金，於一百萬元範圍內者為適當，逾此則嫌過高。
（六）綜此，上訴人因本件事故所受損失為：①醫療費五十二萬八千五百七十四元、②看護費三百萬八千元、③紙尿褲費用四十一萬八千三百九十九元、④勞動能力損失一百七十三萬三千八百六十九元、⑤精神慰藉金一百萬元，合計共六百六十八萬八千八百四十二元（528,574元＋3,008,000元＋418,399元＋1,733,869元＋1,000,000元＝6,688,842元）。
八、第按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院著有八十五年台上字第一七五六號判例可資參照。查，本件傷害事件之發生，係被上訴人因與上訴人間之購物糾紛發生口角，竟基於傷害之故意，出手將被上訴人推倒在地，復以腳猛踹上訴人之頭部，致上訴人因瞬間血壓升高，引發腦部中央自發性出血，造成右側肢體偏癱與失語症之重傷害；惟被上訴人僅以徒手將上訴人推倒在地，再以腳踹踢上訴人之頭部，苟被害人之容貌外觀並未出現重大損傷，或有腦震盪現象，按諸一般常情，應不致於造成被害人之重傷害結果。次查，造成上訴人右側肢體偏癱與失語症之重傷害，起因於上訴人遭被上訴人以言詞刺激，並推打倒地，再以腳猛踹頭部，其腦內瞬間血壓升高，而引發腦部中央自發性出血者，已如上述；對照上訴人於九十三年七月十日於永康榮民醫院之出院診斷，即有高血壓之病史，再佐以被上訴人之上開犯行，在一般情況下，不致於造成被害人之重傷害結果之常情觀之，足見上訴人因罹患高血壓疾病，其血壓原有瞬間增高之高度風險，則其於遭受被上訴人不法侵害時，因本身罹患高血壓疾病緣故，因此才加重其損害者，與常情不相違背，應堪肯認。本院審酌被上訴人故意不法侵害上訴人之身體，對於上訴人因此所生之上開損害，固應負賠償責任；惟上訴人因自身健康緣故，而擴大損害之結果，依上開說明，亦與有過失，且同係造成上訴人受有右側肢體偏癱與失語症之嚴重傷害之共同原因；益見上訴人對於本件傷害事故，竟因此造成其右側肢體偏癱與失語症之嚴重傷害結果，其就本件損害之擴大，亦應負二分之一之過失責任；爰依法減輕被上訴人應負擔之損害賠償金額二分之一。則被上訴人應賠償上訴人之金額為三百三十四萬四千四百二十一元（6,688,842元÷2＝3,344,421元）（元以下四捨五入）。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，求為命被上訴人給付在三百三十四萬四千四百二十一元，及自九十八年七月三日起（參見本審卷第一七四頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；超過上開部分之請求，即非有據，不予准許。就上開應准許部分，原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額分別為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國100年2月22日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國100年2月23日
書記官呂嘉文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。