裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國107年02月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第328號上訴人即被告 王柏鈞 選任辯護人 陳永來 律師
魏雯祈 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院106年度侵訴字第24號，中華民國106年10月25日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第4899號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國105年4月中旬，透過FACEBOOK及INSTAGRAM網站結識代號0000甲000000號之14歲以上未滿16歲女子（民國00年0月00日生，真實姓名詳卷內之姓名代號對照表，下稱Ａ女），二人於105年4月23日下午初次見面後，於同年月26日開始交往。乙○○明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，身心發展猶未健全，對性自主決定權未臻成熟，縱得Ａ女之同意，亦不得對之為性交行為，猶基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於105年4月26日凌晨某許，在其位於基隆市○○區○○路○○○巷○○號之居所房間內，於不違反Ａ女意願之情形下，以將其性器侵入Ａ女性器之方式，對Ａ女為性交行為一次。嗣因Ａ女罹患外陰部尖型濕疣（無證據認係因與乙○○發生性行為所致），於105年9月28日至診所就醫，Ａ女之母即代號0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷內之對照表，下稱Ｂ女）發覺上情，詢問Ａ女是否曾與他人發生性行為，Ａ女始告知Ｂ女其曾於上開時間與乙○○發生性行為之事，Ｂ女即帶同Ａ女報警處理，而查悉上情。
二、案經Ａ女、Ｂ女訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第55頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其曾與告訴人Ａ女發生性行為，惟矢口否認有何對於十四歲以上未滿十六歲之Ａ女為性交之犯行，辯稱：我與Ａ女於105年4月23日在網路上聊天認識，聊天超過一、二個禮拜後才開始碰面，所以我和Ａ女發生性行為的時間不會是在105年4月26日，應該是在105年5月初云云。被告之選任辯護人復為被告辯稱：依卷附Ａ女之INSTAGRAM照片觀之，其平日打扮成熟性感，故被告主觀上確實未認知Ａ女為未滿16歲之女子；105年4月28日Ａ女生日當天，Ａ女係與家人一起慶生，並未跟被告慶生，反而可證明被告與Ａ女當時還未發生性關係，且Ａ女係於事發後半年才在Ｂ女之壓力下提出告訴，Ａ女至婦產科發現得性病，誤認是被告所傳染始提告，然事後發現被告沒有得性病，Ａ女所得之性病顯係另經他人所傳染，Ａ女供詞之可信度，自有可疑云云，為被告辯護。惟：
（一）經查，Ａ女於案發時係14歲以上未滿16歲之女子一節，有Ａ女之代號及真實姓名對照表附卷可稽（見偵查卷第55頁證物袋）。又被告係於105年4月中旬透過FACEBOOK及INSTAGRAM網站結識Ａ女，二人於105年4月23日當日第一次相約見面，由被告開車送Ａ女至其打工之火鍋店，二人亦有於該次見面後之某日凌晨，在被告之住處合意發生一次性行為等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見偵查卷第4頁反面、第24頁至第25頁，原審卷第24頁反面、第25頁反面，本院卷第53頁、第54頁、第76頁），核與Ａ女於偵查及原審審理時所證述之情節大致相符（見偵查卷第7頁至第8頁、第10頁至第11頁、第40頁至第41頁，原審卷第37頁反面至第38頁反面、第47頁反面至第48頁），復有Ａ女於105年4月23日下午張貼之INSTAGRA
M發文翻拍照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各一份在卷可稽（見偵查卷第31頁、第65頁之證物袋）。足認被告與Ａ女於105年4月23日第一次見面後之某日凌晨，被告確有於前揭地點與Ａ女為性交行為之事實無訛。
（二）Ａ女於偵訊時具結證稱：105年4月23日，我與被告第一次見面，當天下大雨，因為我PO文說下雨快遲到了，被告就私訊我，說他在附近可以載我去上班，在這之前我沒有與被告見過面，被告就開車載我去火鍋店上班，我隨即有在INSTAGRAM發文，105年4月25日我下課後，先至火鍋店打工，下工後我有先回家，被告問我可否陪他，我回家沒多久，被告就開車載我去他上班的冠昇中古車行，被告叫我先在車行等他，後來約在105年4月26日凌晨2、3時左右，被告返回車行，就帶我去他家，他家在基隆市某處，被告家人都沒有看到我，我們二人在被告房間睡覺，就很自然的發生性行為，被告是以其陰莖插入我陰道而發生性行為，我是自願的，被告沒有強迫我，105年4月26日早上，被告有載我至基隆火車站搭校車，我們於105年4月26日後就沒有再見面了，發生性行為之前，被告有問我要不要跟他交往，我有同意，發生性行為之後，被告在當天（即105年4月26日）晚上，就透過FACEBOOK私訊我，告訴我還是不要交往了，因他覺得二人年紀差距太大，是不同世界的人，所以我後來就沒有繼續與被告聯絡，我與被告認識就只有幾天而已，他載過我四次，就認識那天、去山上聊天那次、還有一次是載我去上班、還有我下班後被告載我去他家那次，發生性行為的日期是我推算出來的，但是我可以確認我與被告發生性行為的時間是在我16歲生日以前，因為被告沒有為我慶祝過生日，且我與被告只有交往約二、三天，也就是被告接送我那段時間等語（見偵查卷第8頁、第10頁至第11頁、第39頁至第43頁）；嗣於原審審理時具結證稱：我與被告第一次見面是在105年4月23日下午我放學之後，約在基隆市區，後來被告有載我去上班；我是105年4月26日與被告發生性行為，我對這個日期印象深刻，因為我隔天要上課，被告隔天早上有載我去搭車的地方，105年4月25日，我是先在火鍋店打工，時間是晚上6點到9點，9點之後我有先回家，後來被告透過FACEBOOK問我要不要去他家，然後被告就到我家接我到他工作的冠昇中古車行，我在那個車行等被告，等到105年4月26日禮拜二凌晨3點左右，被告才接我去他家，然後二人在被告家發生合意之性行為，105年4月26日當天，發生性行為之前，被告有問我是否確定要與他在一起，我有說要，但與被告發生性行為後，被告就沒有跟我聯絡了，我有私訊被告，但是被告沒有回我，我與被告最後一次見面是105年4月26日等語明確（見原審卷第37頁至第39頁反面、第43頁、第45頁、第47頁反面至第48頁）。經核證人Ａ女於偵、審中證稱其與被告於105年4月23日第一次相約見面，嗣於同年月26日凌晨發生性行為，及發生性行為當日前二人見面之經過、二人交往期間及被告與Ａ女二人性交行為後未久，Ａ女即未繼續與被告聯絡等重要情節，前後陳述始終如一，尚無明顯重大之矛盾或瑕疵可指。復有Ａ女於105年4月23日下午在INSTAGRAM張貼之發文翻拍照片在卷可憑（見偵查卷第31頁），從而Ａ女稱係其由自己在INSTAGRAM發文張貼翻拍照片之日期來確認其與被告第一次見面之日為105年4月23日，進而推定其二人發生性行為之日期及時間，亦確為見面後第三日（即105年4月26日）凌晨2、3時許等情實屬信而有徵。 復衡 以Ａ女與被告間並無仇怨，於前開證詞均表示事自願與被告為性交行為，並於原審審理時陳稱：我沒有想要告被告，是Ｂ女叫我提告的，我沒有誣陷被告等語（見原審卷第39頁反面至第40頁、第43頁反面）。參以Ｂ女亦於偵訊時具結證稱：我會帶Ａ女去報案，是因為在家中發現婦產科的藥膏，Ａ女向我坦承有跟他人發生性行為，且她有感染菜花，我問Ａ女的現任男友Ａ女怎麼會這樣，他跟我說是Ａ女先前與他人發生性行為時感染的，Ａ女再向我補充是在105年4月間在火鍋店打工時發生的事等語甚明（見偵查卷第10頁），益徵Ａ女係應Ｂ女之要求始向被告提出本件告訴，其與被告分手後尚無何具體之嫌隙，應無誣陷被告之動機。則本件Ａ女與被告發生性行為之時間確係105年4月26日凌晨某時，亦可認定。
（三）又被告與Ａ女二人係於105年4月中旬透過FACEBOOK及INSTAGRAM網站結識，二人於105年4月23日當日第一次相約見面等情（見偵查卷第5頁、第24頁，原審卷第24頁反面），業經被告於警詢、偵查中及原審準備程序時供承在卷，亦與Ａ女所陳互核一致，詳如前述。是被告於本院辯稱其與Ａ女是於105年4月23日在網路上聊天認識，當日聊天後超過一至二星期才開始碰面，所以其與Ａ女發生性行為時，應該是在105年5月初云云（見本院卷第53頁），除與其先前所述及證人Ａ女前開證述情節已有扞格，復無相關證據可資相佐，本難認與事實相符。況依證人Ｂ女於偵查中具結證稱：Ａ女在火鍋店打工是在150年4月間的事情，Ａ女在火鍋店只做一個禮拜等語（見偵查卷第10頁），參以前述被告於105年4月23日即與Ａ女見面並送Ａ女至火鍋店打工等情相互勾稽，益徵被告所述其與Ａ女為性行為之日期係在105年5月間等語，並非屬實，要難採信。
（四）被告另辯稱：Ａ女平日打扮成熟性感，故我主觀上無從預見Ａ女為未滿16歲之女子云云。然查，被告曾開車接送Ａ女出遊、上班，並回家過夜，過夜後仍有送Ａ女搭校車去上學之行為，同前所述，衡情Ａ女於上課前及在被告家過夜等期間尚無可能終日化妝打扮。且依Ａ女於偵訊時具結證稱：我與被告於105年4月23日第一次見面那天，被告有問我幾歲，我跟被告說過幾天這個月月底才滿16歲，被告很驚訝我當時才15歲，我與被告只有交往約二、三天，被告那段時間都有接送我，且被告接送我時，我都有穿高中制服等語明確（見偵查卷第41頁至第43頁）；嗣於原審審理時具結證稱：我與被告第一次見面時，有請被告猜我幾歲，後來被告猜可能18歲吧，我跟被告說我過幾天生日才滿16歲，我有告訴被告我什麼時候生日，被告就很驚訝，說看不出來我年紀這麼小，我與被告第一次見面時，我就有告訴被告我就讀的學校，且有告知被告我是高中生、當時剛下課，我當時有背就讀學校的書包等語綦詳（見原審卷第38頁正反面、第41頁反面）。是Ａ女與被告往來之期間，既已明確告知被告真實年齡及所讀學校等情狀，益見被告主觀上確已知悉Ａ女為滿16歲之未成年少女無訛。縱依卷附由被告於偵查及原審審理時庭呈之Ａ女INSTAGRAM獨照、Ａ女於105年4月23日下午張貼之INSTAGRAM發文翻拍照片（置於偵查卷及原審卷證物袋內），可認被告於網路上所見Ａ女之相關照片打扮略顯成熟，然被告係見到穿著校服之Ａ女本人，並曾與Ａ女有上開對話內容，亦有上開接送Ａ女等親身經歷，則前開Ａ女打扮成熟之照片，自無以為被告有利之認定。
（五）至於Ｂ女係因為在家中發現婦產科藥膏，詢問Ａ女後Ａ女始向Ｂ女坦承有跟他人發生性行為，且已感染菜花，並經Ａ女之要求始向被告提出本件告訴等情，已如前述。而被告於案發後，經檢驗結果並無發現菜花之病灶、梅毒及愛滋抽血檢驗亦呈陽性反應等情，亦有衛生福利部基隆醫院於105年11月11日出具之診斷證明書、衛生福利部中央健康保險署於106年2月22日出具之健保醫字第1060052935號函及檢附「被告於該署現有電腦檔案之全民健保醫療費用申報資料」、被告於大慶診所自105年2月27日至105年4月24日之就診病歷相關資料、106年3月6日臺灣基隆地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、被告於永安診所自104年10月27日、同年月30日之就診相關資料、被告於 廖國棟 皮膚科診之就診相關資料、被告於長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院就診相關資料（見他字卷第24頁，偵查卷第48頁至第50頁、第53頁至第55頁、第56頁、第58頁至第58頁反、第59頁、第60頁），惟此僅能證明Ａ女感染性病或非出於與被告之性交行為，然亦不能據此反推Ａ女前揭所言有告知被告未滿16歲之詞並不屬實。至於Ａ女與被告發生性行為後，是否另與他人發生性行為之頻率及次數等情，因性行為之對象不同，且Ａ女之主觀想法或所處客觀情況亦有差異，自無從援引作為彈劾Ａ女上開證言可性度之憑據。
（六）被告復於偵查中稱其係於105年5月間與Ａ女發生性行後，二人一直有保持聯絡到同年5月底云云（見偵查卷第26頁），然此情業經Ａ女否認，Ａ女並於偵查中明確陳述：被告與我發生性行為之後，被告在105年4月26日晚上，就透過FACEBOOK私訊我，告訴我還是不要交往了，因被告覺得二人年紀差距太大，是不同世界的人，所以我後來就沒有繼續與被告聯絡等語（見偵查卷第8頁）；嗣於原審審理時具結證稱：105年4月26日當天，發生性行為之前，被告有問我是否確定要與他在一起，我有說要，但與被告發生性行為後，被告就沒有跟我聯絡了，我有私訊被告，但是被告沒有回我，我與被告最後一次見面是105年4月26日等語明確（見原審卷第43頁、第45頁）。且被告亦表示已刪光其與Ａ女間之通聯記錄（見偵查卷第26頁），是被告所述其與Ａ女為性行為後仍繼續與Ａ女保持聯係至105年5月底等情，除無可憑信外外，亦無以推論被告確係於105年5月間與Ａ女發生性行為之事實，附此說明。
（七）綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本件事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）Ａ女係00年0月00日生，有其代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料等件在卷足憑（置於偵查卷及原審卷證物袋內）。被告為本案犯行時，Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
（二）被告雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然刑法第227條第3項之規定已將「對於十四歲以上未滿十六歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，併此敘明。
三、原審以被告所犯罪證明確，適用刑法第227條第3項規定，並審酌被告前無任何犯罪科刑處罰紀錄，素行良好；其明知Ａ女於案發時係14歲以上未滿16歲之女子，對於男女感情、性行為之認識程度及自主能力尚未臻至成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟僅因一時無法克制己身情慾，罔顧Ａ女年幼懵懂而與Ａ女為性交行為，對於Ａ女身心健全及人格發展均生不良影響，行為應予非難；且被告犯後始終否認犯行，未見悔悟之心，犯後態度不佳；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌Ａ女於本件案發兩日後即年滿16歲，犯罪所生之損害尚非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑五月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍否認犯罪，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國107年2月14日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國107年2月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
Ⅰ對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
Ⅳ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
Ⅴ第一項、第三項之未遂犯罰之。