裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上更一字第10號民事判決
裁判日期：民國109年04月08日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上更一字第10號上訴人 郭碧春 訴訟代理人 黃幼蘭 律被上訴人 李月珠 兼訴訟代理 林淑芬 人上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國105年3月30日臺灣臺中地方法院105年度訴字第257號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於109年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於下列第二、三項不利於上訴人部分廢棄。
被上訴人林淑芬與李月珠就如附表所示之不動產於民國104年3月11日由臺中市○○地政事務所以普登字第13270號所為設定登記擔保債權總金額新臺幣200萬元之最高限額抵押權之債權行為及抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。
被上訴人李月珠應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不得為之，但請求基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第l項規定自明。
二、本件上訴人郭碧春（下稱郭碧春）原依民法第87條及第244條第1項規定為請求，聲明求為判決：㈠先位部分：⑴確認被上訴人林淑芬與李月珠（下稱林淑芬、李月珠，合稱林淑芬等）就如附表所示不動產（下稱系爭不動產），於民國104年3月11日由臺中市○○地政事所以普登字第13270號所為之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記所擔保之新臺幣（下同）200萬元抵押債權及抵押權設定關係不存在。⑵林淑芬應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位部分：⑴確認林淑芬與李月珠就系爭不動產所為系爭抵押權設定登記所擔保之200萬元抵押債權及抵押權設定行為應予撤銷。⑵林淑芬應將系爭抵押權設定登記予塗銷（原審卷第5頁）。嗣發回更審後於本院追加第二備位聲明，即本於侵權行為及民法第242條規定，請求李月珠應將前開系爭抵押權設定登記予以塗銷。並更正第一備位聲明為：⑴林淑芬與李月珠就如附表所示之不動產於民國104年3月11日由臺中市○○地政事務所以普登字第13270號所為設定登記擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權之債權行為及抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。⑵林淑芬應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（本院更審卷第320、45、387至388頁），⑵李月珠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。核其請求基礎事實同一，依前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：林淑芬與其配偶黃○○前向伊借款800萬元，並共同簽發票據號碼WG0000000號、面額800萬元、發票日民國102年1月30日、到期日104年1月30日之本票（下稱系爭本票）交予伊，伊自102年1月24日起至103年12月25日止陸續將借款匯入林淑芬之帳戶，共計7,358,290元。嗣林淑芬未依約清償，伊遂以系爭本票聲請原法院104年度司票字第3905號裁定准予強制執行，伊再持該裁定向原法院聲請強制執行林淑芬所有系爭不動產，經原法院104年度司執字第89329號受理，並對系爭不動產進行拍賣，最低拍賣價額為1,639,800元。詎李月珠竟向原法院陳報其就系爭不動產有160萬元之抵押債權並聲明參與分配，致原法院以拍賣無實益為由，撤銷系爭不動產之查封，影響伊債權之受償。惟嗣經查證李月珠就系爭不動產設定之抵押權事實上係林淑芬為逃避伊之追索，故意增加自身債務，與其母李月珠通謀虛偽意思表示所設定，依民法第87條第1項前段規定，自屬無效，抵押權擔保之債權亦不存在。倘認系爭抵押權之設定並非無效，林淑芬與李月珠就系爭不動產為系爭抵押權設定行為時，林淑芬已無資力清償伊之債權，則林淑芬等就系爭不動產所為系爭抵押權設定登記之物權行為，顯害及伊之債權，依民法第244條第1項規定，伊亦得請求撤銷。倘認系爭抵押權存在，林淑芬亦已清償李月珠之債務，其等不塗銷，顯侵害伊之債權，伊應得依民法第184條、242條規定而為請求，爰聲明求為判決：㈠先位部分：⑴確認被上訴人林淑芬與李月珠就如附表所示不動產，於104年3月11日由臺中市○○地政事所以普登字第13270號所為之抵押權設定登記所擔保之200萬元抵押債權及抵押權設定關係不存在。⑵林淑芬應將前項抵押權設定登記予以塗銷（本院發回更審卷第327頁）。㈡備位部分：⒈第一備位聲明為：⑴林淑芬與李月珠就如附表所示之不動產於104年3月11日由臺中市○○地政事務所以普登字第13270號所為設定登記擔保債權總金額200萬元之最高限額債權抵押權之債權行為及抵押權設定登記之物權行為應予以撤銷。⑵李月珠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（本院發回更審卷第388頁）。⒉第二備位聲明為：李月珠應將如附表所示之不動產，於104年3月11日由臺中市○○地政事務所以普登字第13270號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、林淑芬等則以：林淑芬並未向郭碧春借錢，亦未簽發本票，伊僅係見證人，所借款項之所以匯入林淑芬之帳戶係因林淑芬幫黃○○問郭碧春換票的事，郭碧春直接與林淑芬聯繫，並將錢匯入林淑芬之帳戶。又林淑芬先後向李月珠借款100萬元及60萬元，該等款項分別用來償還積欠之二胎借款及花旗信用卡費。李月珠用來清償○○區農會貸款之資金係賣掉系爭○○段房地所得之價金。系爭○○段房地係林淑芬賣掉的，但該房地係李月珠贈與給林淑芬的，並非林淑芬所有，故賣得價金還是要給李月珠；○○農會取款憑條上「林淑芬」是林淑芬所簽，但有轉帳至黃○○帳戶，林淑芬實為黑道所逼，而郭碧春為組頭等語，資為抗辯。
三、原審為郭碧春敗訴之判決，郭碧春不服，提起上訴，並為訴之追加。上訴聲明：㈠先位之訴部分：⑴原判決廢棄。⑵確認林淑芬等就系爭不動產所為系爭抵押權設定登記所擔保200萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在。⑶李月珠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位之訴部分：⑴第一備位部分：①原判決廢棄。②林淑芬等就如附表所示之不動產於104年3月11日由臺中市○○地政事務所以普登字第13270號所為設定登記擔保債權總金額200萬元之最高限額債權抵押權之債權行為及抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。③林淑芬應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⑵第二備位聲明為：李月珠應將如附表所示之不動產，於104年3月11日由臺中市○○地政事務所以普登字第13270號所為之抵押權設定登記，予以塗銷。林淑芬等答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項（見本院更審卷第271至273頁）㈠不爭執事項⒈林淑芬與其配偶黃○○共同簽發票據號碼WG0000000號、面
額800萬元、發票日民國102年1月30日、到期日104年1月30日之本票（下稱系爭本票）交予郭碧春，本票上林淑芬之簽名前加載有「見證人」之文義。郭碧春自102年1月24日起至103年12月25日止陸續將借款匯入林淑芬之帳戶，共計7,358,290元。
⒉林淑芬提出之「消費借貸契約書」（影本）載明「立金錢借
貸契約書人貸與人：郭碧春於民國102年元月30日貸與借用人黃○○等1人新台幣捌佰萬元整，見證人：林淑芬其條件如下﹔…第三條：擔保方法：㈠借用人願開立面額同借貸金額之商業本票壹張交由貸與人收執〈支票號碼WG0000000〉。借用人為擔保清償之誠意，經由見證人之同意願提供見證人自有名下土地坐○○○區○○段○○○號建地面積72.48平方公尺全部土地壹筆。及同段建號323號建物一棟〈○○街000巷00〉全部○○地政事務所設定新台幣肆佰萬元整不定期、利息雙方同意立無，土地抵押設定契約書、他項權利證明書、印鑑證明書之正本為契約附件交予貸與人保管。」，而「消費借貸契約書」之末亦載明貸與人、借用人、見證人並分別由郭碧春、黃○○、林淑芬3人簽名及用印（見本院前審卷第177、178頁）。
⒊林淑芬於104年3月11日為李月珠就系爭不動產設定200萬元
系爭抵押權，經臺中市○○地政事所以普登字第13270號登記完畢。
⒋林淑芬與李月珠就系爭不動產為系爭抵押權設定行為時，林
淑芬已無資力清償郭碧春之債權。（本院更審卷第272頁）㈡爭執事項⒈郭碧春提起先位之訴，依民法第87條規定，請求確認系爭抵
押權之設定無效，並請求抵押權人即李月珠塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？⒉郭碧春提起第一備位之訴，依民法第244條第1項規定，請求
撤銷系爭抵押權之設定行為，並請求抵押權人即李月珠塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？⒊郭碧春追加第二備位之訴，依民法第184條、第242條規定請
求抵押權人即李月珠塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽
名時，應連帶負責。票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力，票據法第5條第1、2項，第12條分別定有明文。查系爭本票為林淑芬與黃○○於102年元月30日共同簽發面額800萬元，此有系爭本票一紙附卷可稽（本院發回卷第41頁），雖在林淑芬簽名之前，有「見證人」之文字記載，惟該文字並非票據法所規定本票應記載或得記載之事項，不生票據上之效力，自無由依該文字之記載，即認林淑芬係見證人。林淑芬否認共同簽發系爭本票云云，即難採信。㈡又系爭借款郭碧春以匯款方式匯入林淑芬帳號000000000000
00之款項，自102年1月24日起至103年12月25日止，共計有7,358,290元，此有郭碧春匯款一覽表及郭碧春之存摺交易紀錄可稽（原審卷第12至27頁），且為兩造互為不爭執事項⒈所示，並有臺中地院104年度司票字第3905號本票准許強制執行裁定一件附卷可證（原審卷第28頁）。雖林淑芬辯稱伊在系爭本票簽名只是見證人，非借款人云云，然林淑芬與黃○○共同簽立面額800萬元本票是在102年1月30日，之後開始大量陸續向郭碧春借錢，此觀原證1第1頁的借款一覽表，共23筆的借款中，就有22筆都在系爭本票開立之後。是倘若款項並非林淑芬所借，對於高達800萬元之債務，林淑芬竟未提起確認本票債權不存在之訴訟而予以爭辯，更不符常情。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。林淑芬雖提出消費借貸契約書影本（本院前審卷第177頁），證明其僅係見證人云云，惟該借貸契約書影本係屬私文書，郭碧春既爭執其真正，則林淑芬自應負證明其為真正之責，其未提出原本以供核對，該影本是否可信，顯有疑問。故林淑芬提出消費借貸契約書影本辯稱伊並非系爭借貸契約之借用人云云，即無可採。
㈣證人即代書陳○○於本院結證稱：「（問：是何人向何人借
款？）她們來時有帶來本票，郭碧春來時說她有借錢給林淑芬，並有簽立支票，林淑芬有開票給她（郭碧春），她說要有一個保障，要做契約書，看是要補做設定或是怎樣，我就跟她建議說既然這樣，那就做實際土地設定，她（林淑芬）就說她願意將土地抵押給她（郭碧春）做一個擔保，給她放心，所以請我擬這個契約書，我是憑她們口述作成契約書。」、「如果她沒有拿到錢為何支票交給郭碧春，我也覺得很奇怪。」（本院更審卷第72、73頁），復有證人陳○○提出林淑芬簽發之支票9紙影本在卷可按（本院更審卷第115、11
9、121、127頁）。參酌本院向○○農會函調之郭碧春帳號00000000000000號23筆交易傳票影本，取款條右下角載明轉入對方科目：林淑芬或其帳號0-000000，此有○○農會108年8月21日東農信字第1082000652號函附收入傳票及取款憑條影本等件附卷可查（本院更審卷第133至179頁、219至261頁），復為林淑芬於本院108年9月2日準備程序中所不爭執（本院更審卷第186頁），益證系爭借款係林淑芬所借，並親自至○○農會臨櫃辦理，親自匯入林淑芬自己之帳戶。林淑芬與郭碧春間存有債權債務關係，並有上開本票、交易傳票影本、支票影本，證人陳○○證詞足資佐證，是林淑芬辯稱伊非借款人，僅係見證人云云，難以採信。至林淑芬辯稱伊係受黑道所逼迫始簽發票據、字據，及郭碧春為組頭云云，既為郭碧春所否認，林淑芬等亦未舉證以實其說，即無可採。而證人黃○○為林淑芬前配偶，亦係共同債務人，其證稱系爭借款係其一人所借云云，其證詞顯有偏頗之虞，不能採信。綜上，林淑芬確為系爭借款之借款人。
㈤本件郭碧春提起先、備位之訴請求有無理由，茲分述如下：
⒈郭碧春提起先位之訴，依民法第87條規定，請求確認系爭抵
押權之設定無效，並請求抵押權人即李月珠塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，如第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，應負舉證之責（最高法院48年度臺上字第29號裁判要旨參照）。郭碧春主張林淑芬等就系爭抵押權及其所擔保借款債權之意思表示均屬通謀虛偽，已為林淑芬等所否認，郭碧春即應就此負舉證責任。
⑵本件債權人雖主張債務人2人係母子關係，渠等基於通謀虛
偽意思表示而於系爭不動產設定系爭抵押權，惟查該件抵押權確有設定最高限額200萬元抵押權，此有土地及建物登記謄本附卷可稽（原審卷第29、30頁），且抵押權契約書亦載明義務人兼債務人為林淑芬，抵押權設定係為擔保現在、將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、墊款、委任保證，此有臺中市○○地政事務所檢送原法院之系爭不動產設定登記文件在卷可按（原審卷第40至44頁），又郭碧春持票據號碼WG0000000號、面額800萬元、發票日102年1月30日、到期日104年1月30日之本票1張向原法院聲請裁定准予強制執行，經原法院於104年7月23日以104年度司票字第3905號民事裁定准予強制執行在案等情，有郭碧春提出之原法院104年度司票字第3905號民事裁定影本在卷可稽，並為林淑芬等所不爭執，足見系爭抵押權登記日係在前開本票裁定之前，且二者相距逾4個月以上，尚難認有何郭碧春主張林淑芬等為逃避郭碧春債權追索而設定系爭抵押權之情形。
⑶又李月珠於103年間以其所有房屋向農會貸款後，將160萬元
借予林淑芬，並於106年2月16、26日將借款匯入林淑芬之○○區農會帳戶內，有李月珠在○○區農會存款存摺交易明細可稽（帳號00000000000000號，本院更審前卷第29頁），郭碧春徒以林淑芬等為母子關係密切，且明顯係於林淑芬向郭碧春借貸高達800多萬元以上無法償還時，為脫免債務而通謀設定系爭抵押權，此臆測之詞，難以採信，則郭碧春主張林淑芬等間所為系爭抵押權設定行為係屬通謀而為虛偽意思表示，當然無效等情，即不可採。
⑷從而，郭碧春先位之訴請求確認林淑芬等2人就系爭不動產
於104年3月11日由臺中市○○地政事所以普登字第13270號所為抵押權設定登記所擔保200萬元之抵押債權及抵押權設定關係不存在，及請求李月珠塗銷前開抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
⒉郭碧春提起第一備位之訴，依民法第244條第1項規定，請求
撤銷系爭抵押權之債權行為及設定登記之物權行為，並請求抵押權人即李月珠塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。又債權人依民法第244條第1項或第2項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。苟債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地（最高法院98年度台上字第112號判決參照）。故債務人無償行為處分財產後，已無其他財產足以清償對於債權人債務，債權人自得本於前開規定行使撤銷權。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，即於設定當時並無對價關係，應屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號裁判意旨參照）。
⑵本件林淑芬於102年1月間起至103年12月間止，向郭碧春借
款，共積欠7,358,290元尚未償還，而林淑芬為系爭借款之借用人，而非僅係借貸契約之見證人，且為系爭本票之共同發票人，既為本院所認定，則郭碧春為林淑芬之債權人，嗣林淑芬與李月珠於104年3月11日就系爭不動產設定系爭抵押權登記，亦有土地及建物登記謄本（原審卷第29、30頁）及土地登記申請書、抵押權設定契約書等件附卷可稽（原審卷第41至44頁），林淑芬與李月珠就系爭不動產為系爭抵押權設定行為時，林淑芬已無資力清償郭碧春之債權，亦為兩造所列不爭執事項⒋所示。林淑芬 自承伊 與其母李月珠間之借款發生時間為104年2月16日、同年2月26日，共匯款160萬元入○○區農會帳戶， 此有渠 等間104年3月6日之借款契約書附原法院104年度司執字第89329號執行影卷可查（見原審執行影卷），而系爭抵押權設定時間卻在104年3月11日，有土地及建物登記謄本附卷可按，顯見林淑芬與李月珠間所設定之抵押權仍屬事後為之，亦即其合意為系爭抵押權設定當時應係單純提供系爭不動產設定抵押權，並無對價關係，揆諸上開裁判所示，係屬無償行為，至為明確。而郭碧春持系爭本票聲請原法院裁定准予強制執行，經原法院104年度司執字第89329號強制執行對系爭不動產進行拍賣，系爭抵押權人李月珠陳報其抵押債權為160萬元，民事執行處預估土地增值稅、執行費用等合計1,647,577元，已超過鑑價核定拍賣最低價額1,639,800元，顯不足清償前開抵押債權等，因無拍賣實益而撤銷系爭不動產之查封等情，此有原法院民事執行處104年12月8日中院麟民執104司執未字第89329號、105年8月17日同文號函影本二件附卷可按（原審原證4、本院前審卷第174、180頁）。對郭碧春而言，可認已有害於郭碧春債權之實現，且林淑芬也承認設定系爭抵押權時其確實因此成為無資力之狀態（本院更審卷第272頁），則郭碧春請求撤銷系爭抵押權契約之債權行為及設定登記之物權行為，並塗銷登記，於法有據。
⑶綜上，林淑芬設定系爭抵押權予李月珠時，已無資力償還郭
碧春之上開借款債務，是林淑芬等就系爭不動產所為之抵押權設定登記之物權行為，確實害及郭碧春之債權，郭碧春依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷林淑芬等之抵押權契約之債權行為及設定登記之物權行為，並請求李月珠塗銷該項抵押權登記（如第一備位聲明所示），為有理由，應予准許。
⒊郭碧春第一備位之訴既有理由，其本於侵權行為及民法第
242條規定，追加第二備位之訴，請求抵押權人即李月珠塗銷系爭抵押權，即毋庸再予審究，併此敘明。
六、綜上所述，郭碧春先位之訴主張林淑芬等間通謀行為，請求確認及塗銷之訴，為無理由，應予駁回；其提起第一備位之訴，主張依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，並請求抵押權人即李月珠塗銷系爭抵押權設定登記，為可採，林淑芬等抗辯為無可取。從而，郭碧春本於民法第244條第1項之法律關係，請求林淑芬等撤銷系爭抵押權之設定行為，並請求李月珠塗銷系爭抵押權設定登記為有理由，應予准許。原審就第一備位之訴為郭碧春敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。至原審就先位之訴為郭碧春敗訴之判決，即無不當，郭碧春就此部分之上訴為無理由，應予駁回，如主文第4項所示。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之先位之訴之上訴為無理由，第一備位之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年4月8日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官許旭聖法官王重吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官王麗珍中華民國109年4月8日附表：
一、土地部分：┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───────┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───────┼──────┼─┼─────┼──────┤│1│臺中市○○○區○○○段│1347│建│96.61│20分之5││├───┼────┴───────┴──────┴─┴─────┴──────┤││備考││└─┴───┴──────────────────────────────────┘
二、建物部分：┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐│編││││建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│層次及├─────────┬───────┤範圍│││建號│--------------│主要建│層次及面積│附屬建物用途│││││建物門牌│材││及面積│││號│││││││││││││││├─┼──┼───────┼───┼─────────┼───────┼─────┤│1│467│臺中市○○區│鋼筋混│總面積：60.25│無│全部││││○○段1347地號│凝土造│層次面積：60.25││││││-------------│，層次│││││││臺中市○○區○│2層│││││││○街00巷00號2││││││││樓││││││││││││││├──┼───────┴───┴─────────┴───────┴─────┤││備考│共有部分：○○段000建號，面積22.5平方公尺││││權利範圍：8分之1│└─┴──┴───────────────────────────────────┘