裁判字號：臺灣新北地方法院113年審訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國113年08月28日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度審訴字第287號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告詹文睿選任辯護人王維立律師
蔡柏毅律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第55號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文丙○○犯拍攝、製造少年性交影片罪，處有期徒刑壹年；又犯無正當理由持有少年之性影像罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案如本案附表所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除補充、更正如下外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠犯罪事實欄一部分：
⒈事實㈠部分，第5行所載「上傳至iCloud雲端空間，」更正補
充為「上傳至iCloud雲端儲存空間，並透過附表所示物品登入至該雲端空間而自動備份或下載上開性影像，以此等方式保存而持有之」。
⒉事實㈡部分，第2至3行所載「性影像下載儲存至其使用之iPho
ne11Pro手機相簿內」更正補充為「性影像，並以其所有之iPhone11Pro手機內存建螢幕錄影功能錄製上開性影像並儲存至該手機相簿內」。
㈡證據清單及待證事實欄：
⒈補充「被告於本院準備程序及審理時之自白」。
⒉補充「扣案物品照片1份」。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院108年度台上字第3223號判決參照）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例業經2次修正，分別於112年2月15日、113年8月7日公布，並各於112年2月17日、000年0月0日生效施行。茲比較新舊法如下：
⒈112年修正前之同法第36條第1項規定「拍攝、製造兒童或少
年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，112年修正後之同法第36條第1項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，113年修正後之同法第36條第1項規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。」經比較上開修正前、後同條例之規定，可見該規定修正後，業已擴大處罰無故重製之行為及「語音」、刑法第10條第8項第2款後段、第3款、第4款等客體範圍，並增設罰金額之下限，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，故被告就起訴書犯罪事實一、㈠拍攝甲性影像部分之行為，自應適用其行為時即112年修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
⒉112年修正前之同法第39條第1項規定：「無正當理由持有前
條第一項物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其物品不問屬於持有人與否，沒入之」，112年修正後之同法第36條第1項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金」，113年修正後移列至同法第36條第2項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處三年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰金。」112年修正前原僅有行政罰之規定，112年修正後則提昇為刑罰之規定，113年修正後則提高法定最高刑度（1年增至為3年）及併科罰金額度，是比較新舊法，本應以112年修正前之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項對被告較為有利。惟被告於112年2月15日兒童及少年性剝削防制條例修正並於112年2月17日施行後，仍無故繼續持有本案性影像影片迄警方於112年8月9日查獲止，自應以持有行為終了時作為有無行為後法律變更，而為新舊法比較之基準日，是以，應就113年修正前後為比較適用範疇，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，故被告就起訴書犯罪事實一、㈡及㈠持有甲性影像部分之行為，自應適用其行為時即113年修正前（即112年修正後）兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定論處。
㈡核被告如起訴書犯罪事實一、㈠所為，係犯112年修正前兒童
及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年性交影片罪、112年修正後兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年性影像罪；如犯罪事實一、㈡所為，係犯112年修正後兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年性影像罪。
㈢罪數：
⒈被告就起訴書事實欄一、㈠以其所有智慧型手機，拍攝、製造
與甲之性交行為，及就事實欄一、㈡所示下載儲存數個分別由甲傳送自行拍攝之性影像，均係於密切接近之時間、地點，向同一被害人實施犯罪，各係出於同一目的、侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均各應論以接續犯之一罪。
⒉被告就起訴書事實欄一、㈠犯行，係以一行為同時觸犯拍攝、
製造少年性影像罪、無正當理由持有少年性影像罪，有實行行為局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之拍攝、製造少年性影像罪處斷。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故
意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而被告所犯上開各罪，已將無正當理由持有「兒童或少年」性影像列為犯罪構成要件，即屬對兒童及少年所定之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告行為時已明知甲年僅16歲以上未滿18歲之少年，
對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人私欲，拍攝其與甲間為性交及無故持有甲自行拍攝等性影像影片，對甲之身心健康及人格發展造成不良影響，所為應予非難，惟念其於本院審理時終能坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳大學就學中之智識程度，無收入，無需扶養親屬之生活狀況，再參酌被告與甲已於本院審理中調解成立，並履行賠償金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，惟念其犯後已坦承犯行，並於本院審理時與告訴人成立調解且賠償完畢，此有本院調解筆錄附卷可查，可見被告已知悔悟，並積極填補告訴人所受損害，信其經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，而能謹言慎行，本院因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念，倘被告未記取教訓而再犯，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收部分：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被
告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項、同法第39條第5項關於沒收之規定，業於113年8月7日公布修正並於同年月0日生效施行，修正為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」、「查獲之第一項、第二項及第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」經查：
㈡扣案如本案附表編號1所示之手機1具，係被告所有，供其拍
攝少年性影像之工具，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定宣告沒收。
㈢又扣案如本案附表編號2至4所示之物，為被告所有，且為存
有起訴書犯罪事實一、㈠所載之性影像之附著物，業據被告供承在卷，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。另檢警為偵辦本案，所列印附卷之甲性影像照片、影像節錄等，係為供本案偵查及審理之證據使用，非屬依法應予沒收之物，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。㈣至其餘為警查獲同時扣案之物，與本案犯行無涉，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。
中華民國113年8月28日
刑事第二十五庭法官王綽光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官巫茂榮中華民國113年8月29日
附錄本件論罪科刑法條：
106年11月29日年修正兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
112年2月15日年修正兒童及少年性剝削防制條例第39條無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。
查獲之第1項及第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
○本案附表：
編號扣案物品、數量備註1IPHONE11手機1具臺北市政府警察局士林分局110年11月3日搜索扣押之物2MacBookAir筆記型電腦1台臺北市政府警察局士林分局112年8月9日搜索扣押之物3IPHONE13Pro手機1具4硬碟1顆
────────────────────────────【附件】臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度調院偵字第55號被告丙○○男22歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○○街000號4樓居新北市○○區○○○街000號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人王維立律師
蔡柏毅律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丙○○與代號AW000-Z000000000(民國93年11月生，真實姓名詳真實姓名對照表、下稱A女)前為男女朋友。詎丙○○於交往過程中明知A女斯時係未滿18歲之少年，竟仍為下列犯行：
㈠基於拍攝、製造及持有兒童或少年之性影像之犯意，於附表
編號1至6、10、11、23號所示之時間、地點，未違反甲意願，以其手機拍攝、製造其與A女性交過程之性影像，並將上開性影像保存在其使用之iPhone11Pro手機相簿內，並同步上傳至iCloud雲端空間，以此方式保存上開性影像而持有之。
㈡基於持有兒童或少年之性影像之犯意，將A女以手機通訊軟體I
nstagram傳送之附表編號7至9、12至22號所示之性影像檔案下載儲存至其使用之iPhone11Pro手機相簿內，並同步上傳至iCloud雲端空間，以此方式保存上開性影像而持有之。
二、案經甲訴由臺北市政府警察局士林分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實1被告丙○○於警詢及偵查中之供述被告坦承如犯罪事實欄一㈠、㈡所載之全部犯罪事實。惟辯稱：伊所使用的iCloud雲端會自動備份，忘記刪除等語。2證人即甲甲於警詢及偵查中之具結證述⑴被告以手機製造、拍攝如犯罪事實欄一㈠所載之性影像之事實。⑵甲有自拍如犯罪事實欄一㈡所載之性影像並傳送給被告之事實。3臺北市政府警察局士林分局110年3月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；臺北市政府警察局士林分局112年8月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片8張；iPhone11Pro手機數位鑑識資料1份、MacbookAir筆記型電腦內性影像截圖、iPhone13Pro手機內性影像截圖、硬碟內性影像照片⑴被告以手機製造、拍攝並持有如犯罪事實欄一㈠所載之性影像之事實。⑵被告持有如犯罪事實欄一㈡所載之性影像之事實。4甲甲真實姓名對照表1份甲甲於案發時未滿18歲之事實。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告上開行為後，兒童及少年性剝削防制條例經修正而於000年0月00日生效。修正前該法第36條第1項原規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修正後，該條規定為：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」與修正前規定相較，修正後之規範客體較廣，未有利於行為人，自應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項，亦於112年2月15日
公布修正施行，並自同年2月17日起生效。查修正前同條例第39條第1項規定：「無正當理由持有前條第一項物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其物品不問屬於持有人與否，沒入之。」；修正後同條例第39條第1項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。」修正前原僅有行政罰之規定，修正後則提昇為刑罰之規定。被告無正當理由持有甲甲如附表所示性影像之行為時間，雖跨越兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項新、舊法，然其持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有兒童或少年性影像，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項論處，尚不生新舊法比較問題。
三、核被告丙○○所為，如犯罪事實欄一㈠部分，係犯修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年性影像及兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有兒童或少年之性影像等罪嫌；如犯罪事實欄一㈡部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有兒童或少年之性影像罪嫌。被告如犯罪事實欄一㈠所為，係於交往期間，於密切接近之時、地拍攝、製造如附表所示之性影像，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，請論以接續犯。又被告如犯罪事實欄一㈠所為，係以一行為同時觸犯上開2罪名，請依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年性影像罪嫌處斷。被告就犯罪事實一㈠、㈡所犯2罪，犯意各別，行為亦殊，請予分論併罰。
四、至報告意旨認被告如犯罪事實欄一㈠所為，另涉犯刑法第319條之1第1項、第319條之3第1項妨害性隱私及不實性影像罪嫌，惟此為被告所否認，辯稱：伊都是在甲甲同意之下而拍攝性影像、伊沒有散布性影像等語。經查，本案拍攝期間為109年、110年間，係在刑法第319條之1第1項、第319條之3第1項增定施行前所為，尚不適用新增之規定，從而，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律即刑法第315條之1第2款、第315條之2第2項之妨害秘密罪嫌，然甲甲於偵查中證稱：被告拍攝之附表編號1-6、10、11、23號性影像，不是偷拍，伊當時知道被告有拿手機在拍攝等語；是
甲甲當時知悉且未反對被告拍攝性影像，被告前揭辯詞並非無據，應堪採信，故被告所為核與妨害秘密構成要件有間，且亦無證據足資證明被告有何散布上開性影像之行為，應認被告此部分犯罪嫌疑不足，然此部分若成立犯罪，與前揭起訴部分屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。
五、沒收：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故無新舊法比較之問題。次按，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。扣案之被告iPhone13Pro手機(門號0000000000號、IMEI：000000000000000)、MacbookAir筆記型電腦（型號：A2681）及硬碟，存有犯罪事實欄一㈠、㈡性影像，為附著物，請依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收之。
六、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國113年3月28日
檢察官乙○○附表編號檔名拍攝時間拍攝地點1IMG8078.MOV109年12月4日11時43分許新北市○○區○○○街000號5樓2IMG8914.MOV110年1月10日7時32分許新北市○○區○○○街000號5樓3IMG8915.MOV110年1月10日7時40分許新北市○○區○○○街000號5樓4IMG8916.MOV110年1月10日7時44分許新北市○○區○○○街000號5樓5IMG8918.MOV110年1月10日7時47分許新北市○○區○○○街000號5樓6IMG9242.MOV110年1月21日8時52分許新北市○○區○○○街000號5樓7IMG0249.MP4110年2月22日2時55分許新北市五股區某處8IMG0687.MP4110年3月16日1時21分許新北市五股區某處9IMG0688.MP4110年3月16日1時22分許新北市五股區某處10IMG0748.MOV110年3月21日6時28分許新北市○○區○○○街000號5樓11IMG0749.MOV110年3月21日6時41分許新北市○○區○○○街000號5樓12IMG2382.MP4110年5月15日1時58分許新北市五股區某處13IMG2383.MP4110年5月15日2時許新北市五股區某處14IMG2384.MP4110年5月15日2時3分許新北市五股區某處15IMG2385.MP4110年5月15日2時5分許新北市五股區某處16cplAR40YLRmmYkMs4oaKucWZXrJE9++.mp4110年6月14日1時7分許新北市五股區某處17cplAezo6xplCoahmqy3L6w5bnBUP3TN.mp4110年6月21日1時57分許新北市五股區某處18cplAdseDKbf9Pj2od7ubbLt7NykV8OX.mp4110年6月21日1時58分許新北市五股區某處19cplAdUTzBHSINXUaTFJuRwBkHnKGuni.mp4110年6月21日1時59分許新北市五股區某處20cplARG5pC6mYK8f0v4Fkdq2HAemlO3l.mp4110年6月22日1時45分許新北市五股區某處21cplAUx055CjDm4oMIFJmReEKr8od8W.mp4110年8月10日8時27分許新北市五股區某處22cplAVXzx71BoPdj8TtH5Mfi2zZNYfh.mp4110年8月10日8時29分許新北市五股區某處23cplAbTC67PC2gUAF0i36mlH+Qq6tV2K.mov110年8月20日6時48分許新北市○○區○○○街000號5樓