裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第46號民事判決
裁判日期：民國104年12月23日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上易字第46號上訴人 支屏中 訴訟代理人 孫志鴻 律師被上訴人 顏美惠 訴訟代理人 林石猛 律師複代理人 張競文 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於民國10
3年12月4日臺灣高雄地方法院103年度訴字第1252號第一審判決提起上訴，本院於104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國99年12月間與被上訴人合夥經營高雄「原生百草饌餐飲店」（下稱系爭餐飲店），並由被上訴人綜理店務、會計。伊基於合夥人身分，曾多次請被上訴人提供每月收支帳冊以供查核，惟被上訴人均藉詞推託，嗣經兩造委請之會計師、律師多次協商及發函，伊始取得102年4月底之前之帳冊，經逐月查核後，發現被上訴人竟巧立名目、公款私用，利用職務之便支出如附表所示之帳款，合計侵占系爭餐飲店款項新台幣（下同）540,078元，造成系爭餐飲店損失甚鉅。為此，爰依民法第184條第1項前段、第179條規定，提起本訴，請求被上訴人應將該等款項返還予系爭餐飲店等語。並聲明：被上訴人應給付系爭餐飲店540,078元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊雖綜理系爭餐飲店店務，然店內之會計事務，乃由上訴人經營之貨運公司會計人員記帳，或由訴外人即畢業於銘傳大學會計系之上訴人配偶 劉鐵強 代理系爭餐飲店委任記帳士記帳，劉鐵強每月亦會到店對帳，店面所開立之支票則均需上訴人審核用印後始為支付，伊並未負責財務、會計。而附表編號一車牌00-0000號自小客車（下稱系爭汽車）雖為伊所有，但伊係將之提供予系爭餐飲店使用；附表編號二各種會費部分，則為行銷宣傳所必須；附表編號三藥草則為店內所需主要食材；附表編號四 吳柏青 之訓練課程，係因系爭餐飲店經營有成，兩造原欲另設台中分店，乃委請吳柏青對台中店人員進行訓練； 李京蓉 禮儀課程、師傅教作菜等課程亦均為員工教育訓練所支出。是如附表所示款項均係系爭餐飲店經營所需，伊並無公款私用。上訴人於102年6月間，以查帳為名，擅將系爭餐飲店於同年4月底前之帳冊、會計憑證及銀行存摺取走，迄今拒絕歸還，相關憑證均由上訴人持有，上訴人濫行指控，實因其擅自提領出資，遭伊於同年7月26日開除，心有不甘，並對合夥財產結算方案不滿意，始假藉各種理由興訟。又上訴人前就附表所示款項對伊提出刑事侵占告訴，亦經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）檢察官以103年度調偵字第697號為不起訴處分確定在案，上訴人主張伊侵占並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付系爭餐飲店540,078元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年12月間合夥經營系爭餐飲店。
㈡系爭餐飲店之傳票於102年4月底由上訴人之配偶劉鐵強自系爭餐飲店中取走，目前保管於上訴人處。
㈢被上訴人確有支出如附表編號一所示費用，並以其名義參加各協會，支出如附表編號二所示之費用。
㈣系爭餐飲店確實有支付吳柏青209,160元，其中190,160元以支票給付，19,000元以現金給付。
五、本院論斷：㈠查證人即系爭餐飲店會計 余月珍 於前開刑案偵查中證述：店
內每天營收及支出伊會登記入帳，劉鐵強負責把廠商的錢匯出去，如果有問題的地方她會來問伊，月底時因要開票給廠商，她一定會來店看支出明細，伊會打一張給她。需上訴人同意並用印後才可開出店內支票，但都是劉鐵強來蓋章，伊離職前帳冊是在電腦裡，伊有做傳票，後來劉鐵強說要，伊沒有問過被上訴人，在102年5、6月時就交給劉鐵強了等語（調偵字卷第25頁），核與證人劉鐵強證述：小姐每月20日前給伊一張上個月的應付票據/帳款明細表，然後開支票，伊會核對過支票號碼及金額，沒有問題才會蓋章，如系爭餐飲店要開立支票，也都由伊負責蓋章，因為要開票給廠商，伊每月20日左右都會過去店裡一次，在會計余月珍任職期間，每月都會給伊一張支出明細表等語（調偵字卷第40頁），及上訴人所述：因店內會計常寫錯支票，後來都由劉鐵強開，開票印章都放在劉鐵強那邊，並未放在店內等語（調偵字卷第28頁）相符；上訴人並供稱102年5月30日前，系爭餐飲店之會計與伊經營貨運公司之會計是同一人等語（調偵字卷第28頁）。是被上訴人辯稱系爭餐飲店之會計業務係委由上訴人所經營之貨運公司會計人員記帳，劉鐵強每月都會來拿帳回去對帳等語，信堪屬實。又附表編號一至四所示均為102年4月底以前所支出，102年4月以前之帳冊、傳票、憑證等件，既由劉鐵強在未告知被上訴人之情況下，逕向證人余月珍取走，上訴人亦不爭執目前仍保管帳冊資料，則被上訴人辯稱原有相關支出憑證遭上訴人取走無法提出等語，即非無據，自不得僅以被上訴人無法提出相關支出憑證即謂其有侵占款項之行為。
㈡次按上訴人並不否認被上訴人確有支出如附表編號一、二所
示款項，然主張此不應由系爭餐飲店支付，並否認被上訴人有支出如附表編號三、四所示款項。查：
⒈附表編號一系爭汽車部分：
被上訴人辯稱系爭汽車為友人即將報廢之老舊車輛，用以載送沾滿土壤之藥草、菜類亦不覺可惜，故商請友人將系爭汽車交給系爭餐飲店使用，1年後即因無法繼續使用而報廢等語，並提出汽車牌照登記書1份為憑（原審卷第107頁）。
而證人即系爭餐飲店外場人員 趙慧雪 證稱：店長 王小文 及廚房的人會開系爭汽車載貨、菜，系爭餐飲店在前鎮、小港那裡有冷凍庫，會開車過去，伊也坐過系爭汽車去拿貨，車子固定放在店門口那裡，鑰匙放在櫃檯，有需要載貨的人跟店長講一下就可以去開，直到去年車子常壞無法修理，所以就報廢等語（原審卷第94、95、101頁）；證人即系爭餐飲店店長 王淑貞 證稱：系爭汽車係系爭餐飲店所使用之汽車，除被上訴人外，伊和廚師有時會去載東西，外場員工也會使用等語（調偵字卷第23頁）；證人余月珍亦證稱：系爭汽車為系爭餐飲店使用之汽車，偶爾會請廚師的師傅開車去拿菜等語（調偵字卷第24頁），三人均一致證述系爭汽車係供系爭餐飲店使用，是被上訴人上開所述，即堪採信。則以系爭汽車專供系爭餐飲店運載貨物使用，其相關修車、驗車、稅金、加油費用，由系爭餐飲店支出，尚稱合理。上訴人雖稱系爭汽車過於老舊，設置並無實益亦無必要，難認應列為合夥支出云云，惟系爭餐飲店營業址設於鳳山區（原審卷第7頁），冷凍庫則設於前鎮、小港區，以其存貨地點與營運地之距離而觀，顯有以車輛運載貨、菜之需，而以老舊車輛供為運載易留有異味且尚未清洗、整理之貨、菜，亦合於情理；且觀附表編號一所示，系爭汽車費用為101年4月12日至10
2年1月15日期間所支出，而上訴人配偶劉鐵強每月20日會至店內對帳並開票付款，已如前述，如上訴人認並無設置系爭汽車之需，且不同意由系爭餐飲店支出系爭汽車之相關費用，何以在長達10個月，每月均固定對帳之情況下，均未提出異議？是其事後指稱無設置、支出必要云云，自無可採信。
⒉附表編號二各項費用部分：
證人即系爭餐飲店晚班收銀員 陳秀 甄證稱：伊於99年開幕沒多久即至系爭餐飲店上班至今，伊知道被上訴人有以其名義參加獅子會、同濟會、紅帽會、綠色愛地等社團，因被上訴人想要增加客源，伊於晚班上班時，轉支出傳票給上訴人的太太支大嫂（即劉鐵強），支大嫂在翻支出傳票時，被上訴人有過去向上訴人夫妻解釋參加社團的支出及為何要參加的原因，當時上訴人夫妻並未反對，且有同意，印象中有看過紅帽及獅子會的成員約2、30人來店內消費2、3次等語（本院卷第56頁及其背面）；證人即系爭餐飲店前任會計陳郁子瑩證稱：被上訴人曾對伊說過，紅帽會或女獅會有邀請她入會，而兩造討論事情時大部分都在伊座位後面，被上訴人有提出參加社團的事，當時上訴人並無反對表示，上訴人常對被上訴人說「店裡的事情你比較清楚，你覺得可以你就去做，這樣就可以」的話，被上訴人也有透過報章雜誌等方式去做行銷活動等語（本院卷第71頁及其背面）。又 陳菊 、楊秋興、 陳金鋒 、 劉香慈 、 邱議瑩 等名人均曾至系爭餐飲店用餐一事，亦經證人王淑貞、余月珍證述明確（調偵字卷第24、25頁）。而依現今餐飲事業競爭激烈，進入門檻低，淘汰率高等特性，許多餐廳皆以名人造訪為廣告行銷策略以吸引客人來店消費，並非罕見之行銷手法，則被上訴人辯稱其加入相關協會交際活動，繳納各項會費，是為行銷宣傳，吸引社會名人前來消費等語，自非無據。上訴人雖指稱系爭餐飲店以提供火鍋為主，消費族群為一般大眾，被上訴人所加入之社團為會員資格限定之閉鎖性社團，與行銷係為廣為周知之目的無關，會費非屬必要性費用云云。惟，透過參與社團拓展人脈進而推銷商品為商業界常見之經營手法，系爭餐飲店主要係提供有機藥用鮮蔬之汆燙火鍋店（原審卷第61頁背面），類此之有機商品消費單價原較一般商品為高，其消費族群多為較有經濟資力者始有食用養生飲食之興趣與需求，而被上訴人所參加之同濟會、紅帽會、獅子會等社團成員多屬經濟能力較佳者，為有消費可能性之消費者，被上訴人參加該等社團爭取可能的消費者轉化進行實際消費行為，其所參加之社團成員嗣亦確有至店內消費，足見其行銷手段及對象為正確。況如附表編號二所示均為102年1月底前支出之費用，該等費用應於劉鐵強每月對帳時即已知悉並確認無誤，上訴人事後拒絕承認上開業經其確認之費用支出，要非可採。
⒊附表編號三藥草部分：
上訴人主張被上訴人並未提出藥草部分之相關憑證，應屬虛報云云。惟，系爭餐飲店標榜食材健康、養生，故藥草為系爭餐飲店必備之主要食材，每月必有相當之進貨量，而有機藥草並非市面常見食材，通常由小農或特約農家少量供應，自無可能開立發票憑證，是被上訴人所辯系爭餐飲店所需之藥草，係由合作之農民栽種，有時係農民載送至店裡，有時係伊在星期六親自去鄉下載回店裡，合作之農民大多不識字，故由員工依藥草名稱開單、秤重後，製作如被證5之進貨明細等語（原審卷第53頁背面、第54頁），尚非無據。而藥草食材為系爭餐飲店所必備、非可久存之材料，主管會計帳目之劉鐵強理應清楚每月進貨、銷售數量，則如被上訴人有帳目不實，侵占貨款情事，藥草之支出與銷售應有異常情況，然上訴人並無法提出相關證據證明此期間藥草進貨、銷售有何異常情況，且如附表編號三所示藥草主要係101年9、10月及102年4月份所支出，劉鐵強既於每月20日至店對帳，如認該等藥草支出並無相關憑證可資核對，何以之前均未提出異議，仍同意付款？又被上訴人指稱101年1月1日至
102年5月30日前之藥草進貨明細均已遭劉鐵強取走，上訴人亦不爭執系爭餐飲店之帳冊、傳票等會計資料確於102年
5、6月間為其自行取走，自難以被上訴人現時無法提出相關憑證，即遽認被上訴人有何虛報支出之行為。
⒋附表編號四訓練課程部分：
⑴查被上訴人於101年10月1日曾安排師傅指導作菜課程2、
3次、李京蓉禮儀課程約1月，1週2、3次，每次1小時，業經證人王淑貞、余月珍、趙慧雪證述 綦詳 （調偵字卷第
24、原審卷第101頁）。而李京蓉為五都大飯店營運總監，證人王淑貞並於101年10月9日匯付報酬予李京蓉（本名李蔓媗），有李京蓉名片及存摺內頁1紙在卷可參（原審卷第
149頁），堪認被上訴人所辯有委請師傅、李京蓉前來系爭餐飲店指導經營、服務課程，師傅教作菜是李京蓉所介紹，故與李京蓉禮儀課程一併給付予李京蓉等語，應屬實在。況此費用係101年10月份所支出，劉鐵強理應於當月底即已核對並知悉此項支出，其於事隔半年多以後始否認此項費用支出之必要性，顯非可採。
⑵又證人王淑貞、余月珍、趙慧雪均一致證述102年2月至4
月間有安排吳柏青前來系爭餐飲店指導經營、服務課程，自週一至週五，每次約2小時等語（調偵字卷第24、原審卷第
101頁）；證人吳柏青證稱：伊與被上訴人簽訂顧問輔導合約，教育訓練實施包括高雄店及台中店，股東也前來上好幾次課程，費用是每個月8萬元，上課時間自2月至4月，直至4月18日解約等語（調偵字卷第26頁），並有輔導顧問服務合約、輔導紀錄表、解約書等件附卷為憑（調偵字卷第31-35頁），足認被上訴人確有因訓練課程與吳柏青簽約，請吳柏青前來系爭餐飲店上課，並給付吳柏青費用計209,160元之情。上訴人雖指稱吳柏青訓練費用係為台中店設立所支出，與系爭餐飲店無關，且劉鐵強於101年1至4月間因腳受傷在家中療養，故預先簽發空白支票數紙予被上訴人，吳柏青之訓練費用係被上訴人利用該空白支票所支付云云。惟兩造有合夥另開設系爭餐飲店台中分店一事，為上訴人所不爭執，證人趙慧雪並證稱 吳柏清 之訓練課程係因台中要開店，教導如何經營店、分店要有制度，上課後有4個員工被派去台中店工作等語（原審卷第98頁），上訴人亦因自系爭餐飲店帳戶轉出1,000,562元用以支付台中店之支出而遭被上訴人指控侵占，有雄檢103年偵字第3892號卷證資料在卷可參，足見台中店原係以系爭餐飲店之資金、人員所設立，故由系爭餐飲店支出台中店開幕前相關人員之訓練費用，自無不當。況吳柏青訓練費其中190,160元，係以系爭餐飲店開立之支票給付，而系爭餐飲店之支票，須由劉鐵強核票用印後始能開立，此經上訴人述明在卷（原審卷第64頁），證人余月珍並證稱：伊任職期間係101年4月至102年3、4月，此期間每月月底劉鐵強均會到店查閱明細後始開票用印等語（調偵字卷第24、25頁），然上訴人指稱劉鐵強腳部受傷之期間為101年1至4月，與吳柏青之費用係於102年2月至4月間給付，時間相距達1年餘，以劉鐵強每月核帳開票用印之情況，衡情應無開立空白票據放置店內1年多，令被上訴人有使用機會之可能，且其所述與證人余月珍上開證述相違，亦遲未能提出證據證明有預先簽發空白支票之情事（本院卷第120頁背面），是其主張吳柏青所領用之支票為空白票據云云，顯不足採。準此，吳柏青訓練費用確係經劉鐵強審核無誤始同意支付之事實，足堪認定。
㈢末按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就
其權利被侵害之事實負立證之責。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。查如附表所示之支出為真正，且為系爭餐飲店經營所必須，並應為上訴人所同意支付，已如前述，上訴人於此並未能舉證證明被上訴人有何虛報支出、公款私用情事，其主張被上訴人侵占公款，應給付系爭餐飲店540,078元，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求被上訴人給付540,070元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。
原審判決駁回上訴人之訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年12月23日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官甯馨法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年12月23日
書記官黃月瞳附表：
┌──┬─────────┬────────┬─────┬────────┐│編號│日期│項目│金額（元）│備註│├──┴─────────┴────────┴─────┴────────┤│一、OK-5519號車輛│├──┬─────────┬────────┬─────┬────────┤│1│101年4月12日│修車│28,000│有估價單│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│2│101年8月19日│修車│1,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│3│101年8月22日│汽車燃料稅│6,180│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│4│101年8月28日│修繕費│2,500│有估價單│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│5│101年12月25日│驗車│900│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│6│101年12月25日│驗車│600│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│7│101年12月25日│驗車│450│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│8│102年4月11日│牌照稅│11,230│有收據│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│9│101年12月2日│加油│2,068│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│10│101年12月14日│加油│1,680│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│11│101年12月16日│加油│2,160│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│12│101年12月22日│加油│2,130│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│13│102年1月15日│修車│4,050│有估價單│├──┴─────────┴────────┴─────┴────────┤│合計：62,948元│├────────────────────────────────────┤│二、各種會費│├──┬─────────┬────────┬─────┬────────┤│1│101年7月25日│獅子會101年會費│33,600│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│2│101年10月18日│同濟會│25,200│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│3│101年12月7日│台灣主婦聯盟│30,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│4│101年12月17日│綠色愛地球捐助│12,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│5│101年12月22日│報佳音│2,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│6│102年1月26日│媚登紅帽會│10,000│有收據│├──┴─────────┴────────┴─────┴────────┤│合計：112,800元│├────────────────────────────────────┤│三、藥草│├──┬─────────┬────────┬─────┬────────┤│1│101年9月14日│藥草│10,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│2│101年9月27日│藥草│10,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│3│101年10月6日│藥草│8,270│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│4│101年10月1日│藥草│5,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│5│101年10月12日│藥草│3,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│6│101年10月16日│藥草│5,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│7│101年10月18日│藥草│6,200│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│8│101年10月19日│枸杞根│9,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│9│101年10月22日│藥草│1,800│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│10│101年10月23至26日│藥草│10,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│11│101年10月30日│藥草│5,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│12│102年4月15日│藥草│7,300│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│13│102年4月18日│藥草│17,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│14│102年4月24日│藥草│2,800│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│15│102年4月29日│阿伯菜│31,000│無憑證│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│16│102年4月30日│藥草│4,300│無憑證│├──┴─────────┴────────┴─────┴────────┤│合計：135,670元│├────────────────────────────────────┤│四、訓練課程│├──┬─────────┬────────┬─────┬────────┤│1│101年10月1日│師傅教做菜│4,500│無簽收│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│2│101年10月1日│李京蓉禮儀課程│15,000│無簽收│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│3│102年2月20日│吳柏青│80,000│兌現BHP0000000││││││無做帳、無簽收有││││││開票│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│4│102年4月16日│訓練費-吳柏青│110,160│開支票│├──┼─────────┼────────┼─────┼────────┤│5│102年4月18日│訓練費-吳柏青結│19,000│有簽收││││清│││││││││├──┴─────────┴────────┴─────┴────────┤│合計：228,660元│└────────────────────────────────────┘