臺灣高等法院109年度上訴字第3497號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3497號刑事判決

裁判日期：民國110年01月19日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3497號上訴人臺灣 桃園 地方 檢察署檢察官上訴人即被告黃人壁選任辯護人洪崇遠律師
陳志峯 律師 鄭哲維 律師上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度重訴字第37號，中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第1959號、第2170號、第2171號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃人壁殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權柒年。
未扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹支、扣案之口徑九mm制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、黃人壁為 黃人堅 之胞弟，黃人堅則為 林政穎 之友人，黃人壁與 劉戴 慶、 徐大崴 、 王永錡 、 劉益誌 、 黃少廷 、 王璽鈞 、 袁登賢 、 黃豪騵 （原名 黃柏凱 ）均不相識。於民國103年6月19日上午2時許，黃人壁應黃人堅之邀，前往桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路000號世紀帝國KTV與林政穎飲酒。 劉戴慶 、徐大崴、王永錡、劉益誌、黃少廷、王璽鈞、袁登賢、黃豪騵則於上開時間，在世紀帝國KTV之5樓510號包廂聚會，期間王永錡因細故與林政穎、黃人堅發生口角，劉戴慶、徐大崴、劉益誌、黃少廷、王璽鈞、袁登賢、黃豪騵等人為聲援王永錡，遂與王永錡一同至世紀帝國KTV之1樓大廳與林政穎、黃人堅談判。於同日上午2時15分許，雙方人馬因一言不和，在世紀帝國KTV騎樓處發生肢體衝突，復在世紀帝國KTV前之道路上推擠、拉扯及互毆。黃人壁見上開衝突情狀，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝與具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，且對於持可發射子彈具有殺傷力之槍枝，自近距離朝他人射擊可能致人於死有所預見，而死亡結果之發生亦不違背其本意，猶基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與具有殺傷力之子彈之犯意，及殺人不確定故意之犯意，持其於現場以不詳方式所取得可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支（未經扣案，無證據證明該槍枝屬何種類或為制式槍枝）及具有殺傷力之子彈3顆，於同日上午2時22分許，在世紀帝國KTV前之道路上，自近距離朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處接連射擊2槍，其中1槍致劉戴慶臉部中彈而受有臉部撕裂傷、牙齒多顆斷裂之傷害，另1槍致徐大崴受有左大腿穿刺傷口疑似槍傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷之傷害，嗣警員陸續到場，黃人壁逃逸時將剩餘尚未擊發之子彈1顆遺留現場。劉戴慶經送天成醫院社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）急救，仍因單一槍擊傷，致口、頸、左胸、脊髓及左肺貫穿、血胸，因呼吸衰竭而不治死亡。警員於現場扣得上開尚未擊發之口徑9mm制式子彈1顆、已擊發子彈2顆所餘之口徑9mm制式彈殼2顆，並自徐大崴左大腿取出所餘之彈頭碎片2顆及自劉戴慶肋骨後側肌肉取出所餘之彈頭1顆。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官相驗後簽分暨徐大崴、劉戴慶之父劉金能訴由桃園市政府 警察局 中壢分局報告該署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力ㄧ、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件當事人及辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院行準備程序時均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認具有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人或辯護人亦均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認有證據能力。
二、被告黃人壁及其辯護人固主張證人劉金能、徐大崴、劉益誌、黃少廷、王璽鈞、袁登賢、黃豪騵、 吳嘉程 、 陳人福 於警詢時之證述為審判外陳述，認無證據能力，然本判決並未以上開證據認定被告之犯罪事實，爰不再贅述其證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告固承認於103年6月19日上午2時許，應黃人堅之邀，前往上址世紀帝國KTV，且被害人劉戴慶、告訴人徐大崴等人確有與黃人堅、林政穎扭打之事實，然矢口否認有何持有具殺傷力之槍枝與子彈及殺人之犯行，其辯稱：我在世紀帝國KTV的1樓與黃人堅的朋友聊天，後來我看到黃人堅坐電梯下來，後面2台電梯都有人下來，很多人下來，下來之後就跟黃人堅及林政穎發生扭打，我站在中間把雙方拉開，對方連我都一起打，我就被擠到人群外面，後來我看到劉戴慶從我的左手邊跑來，在我面前2、3步的距離處滑倒，劉戴慶是滑倒，腳跪在地上，右手持槍往上舉，我站在劉戴慶後方，把他的手腕抓著往裡面折過來，是往劉戴慶的方向折，就聽到碰一聲擊發的聲音，然後他就跑掉，槍就在我手上，人群散開之後我就拿著槍，手往上舉，之後警察就來了，我想把槍拿去給警察，但警察拔槍對著我，我就傻在現場站在那裡，後來不知道誰把警察弄倒，旁邊有人叫我趕快跑，我就坐著計程車離開，我跑的原因是因為害怕，我會想把劉戴慶的槍搶過來是因我怕他拿槍對付我哥哥等語。辯護人為被告辯護略以：第一，吳嘉程證稱知情被告有槍，然被告從事裝潢及木工的職業，縱然吳嘉程證稱有聽到被告提到關於槍的對話，也無法判別是何種槍，到底是真槍，還是木工的槍、火槍或釘槍，故吳嘉程稱知情被告有槍，僅係其推測跟猜測，實際上沒有明確的依據，不足證明被告持有槍枝之事實；第二，被告完全不認識對方的人馬，亦未與對方人馬發生衝突，被告僅係受黃人堅的邀請前往世紀帝國KTV，不知道黃人堅跟對方人馬有爭執，在沒有事前預謀或積怨已久的情形下，自然不可能預先攜帶槍枝前往行兇，尤其被告完全不認識劉戴慶，彼此間沒有任何的血海深仇，更無任何糾紛，被告實無可能產生故意開槍殺人或是殺人未遂的動機；第三，公訴人指稱被告持槍朝劉戴慶、徐大崴射擊之過程，除徐大崴指述反覆，與客觀事證不符外，其他證人均稱沒有看到被告如何開槍及開槍的瞬間，只是聽到槍聲，當下也沒有發現有人受傷，又徐大崴當日至天晟醫院急診之診斷證明書，只記載磨損或擦傷，不能以之推斷為流彈所傷；第四，依照解剖報告書及鑑定報告書之彈道，亦可佐證被告所述在奪槍制止的過程中不慎擊發之事實，縱然認被告對於劉戴慶之死亡結果有過失，惟被告對劉戴慶絕對沒有故意殺人的犯意及犯行等語。經查：
一、關於被告於103年6月19日上午2時許，應黃人堅之邀，前往上址世紀帝國KTV，復於同日上午2時15分許，黃人堅、林政穎與劉戴慶、徐大崴、王永錡、劉益誌、黃少廷、王璽鈞、袁登賢、黃豪騵，在世紀帝國KTV前之騎樓處及道路上發生推擠、拉扯及互毆之肢體衝突，嗣於同日上午2時22分許，衝突現場響起槍響，而劉戴慶因臉部中彈而受有臉部撕裂傷、牙齒多顆斷裂之傷害，徐大崴則受有左大腿穿刺傷口疑似槍傷、髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷之傷害，劉戴慶旋經送天晟醫院急救，仍因單一槍擊傷，致口、頸、左胸、脊髓及左肺貫穿、血胸，因呼吸衰竭而不治死亡等情，為被告供承在卷（見原審重訴字卷一第76至81頁），核與證人即告訴人徐大崴於偵訊及原審審理時之證述（見相字卷第91至94、109至111頁，原審重訴字卷一第220至252頁）、證人劉益誌於偵訊及原審審理時之證述（見相字卷第79至82頁，原審重訴字卷一第361至380頁）、證人袁登賢於偵訊及原審審理時之證述（見相字卷第87至88頁，原審重訴字卷一第381至400頁）、證人即載運被告之司機吳嘉程於偵訊及原審審理時之證述（見偵緝字卷第1959號卷第156至159頁，原審重訴字卷二第50至72頁）、證人黃豪騵於偵訊及原審審理時之證述（見相字卷第89至90頁，原審重訴字卷二第149至165頁）、證人黃少廷於偵訊及原審審理時之證述（見相字卷第82至84頁，原審重訴字卷二第166至180頁）、證人林政穎於偵訊時之證述（見偵字第13224號卷第107至114頁，偵續字第416號卷第67至68頁）、證人即警員 林易蓁 於偵訊及本院審理時之證述（見相字卷第71至72頁，本院卷第313至322頁）情節相符，並有桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下以新制稱）中壢世紀帝國KTV槍擊命案現場初步勘察報告暨照片、桃園市政府警察局中壢分局偵查隊偵辦劉戴慶死亡案蒐證相片、臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所（103）醫剖字第1031102264號解剖報告書、法務部法醫研究所（103）醫鑑字第1031102353號鑑定報告書、桃園市政府警察局中壢分局轄內劉戴慶遭槍擊命案現場勘察報告、相驗照片、徐大崴之天晟醫院103年6月19日診字第000000000號診斷證明書2份、現場照片、臺灣桃園地方檢察署103年8月18日相驗屍體證明書、劉戴慶之天晟醫院103年6月19日診字第000000000號診斷證明書、內政部警政署刑事警察局103年7月21日刑生字第1030055105號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年8月13日刑鑑字第1030056232號鑑定書、徐大崴之天晟醫院103年6月19日病歷資料等在卷可稽（見相字卷第65至69、119至128、136至141、143至152、154至188頁，偵字第13224號卷第136至138頁，偵緝字第1959號卷第6
1、237、239、245至248、251至254頁，原審重訴字卷一第133至140頁），且有自衝突現場所扣得口徑9mm制式子彈1顆、口徑9mm制式彈殼2顆及自徐大崴左大腿取出之彈頭碎片2顆（上開現場勘察報告即相字卷第156頁所載「右大腿」應為誤載，又該報告暨附件編號A3雖記載為「彈頭碎片1個」，惟據前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書即偵緝字第1959號卷第251頁鑑定結果，送鑑「彈頭碎片1顆」即編號A3，實係「2顆」）、自劉戴慶肋骨後側肌肉取出之彈頭1顆在案可考，應堪信實。
二、被告既以前詞置辯，是本案之爭點為：劉戴慶因槍擊死亡及徐大崴因槍擊受有前揭傷害，是否為被告持槍射擊所致？茲分述如下：
㈠證人徐大崴於偵訊及原審審理時證稱：103年6月19日我是跟
劉戴慶、王璽鈞一起去世紀帝國KTV，因為當天是劉益誌生日，我去時王永錡、劉益誌、黃少廷、袁登賢、黃豪騵都在，王永錡在包廂內打電話與林政穎爭吵，過沒多久林政穎就跟 順哥 ，就是被告的兄弟 黃人順 （應係黃人堅之誤）來到包廂外大廳，劉益誌、劉戴慶先跟著王永錡去大廳，時間久了我跟袁登賢、黃豪騵下去看，沒有到1樓，是到繳錢的櫃台，聽見林政穎和王永錡在口角，林政穎旁邊有順哥還有其他人，沒有被告，林政穎跟王永錡發生口角後，當下只有林政穎和王永錡推擠而已，就被我跟劉益誌、王璽鈞、黃豪騵拉開，吵到一個段落後我們這邊的人全部回到包廂，林政穎跟順哥也走了，後來王永錡又接到一通電話，我們全部的人就下到KTV1樓外，一樣是林政穎跟王永錡發生口角，就打起來，現場很亂，我看到被告從馬路對向朝我和劉戴慶走來，我記得被告是金頭髮，比較魁梧、高大，當時我、劉戴慶和林政穎他們的其中1人互毆，被告朝我跟劉戴慶旁邊的地上開槍，開了第2槍流彈打到我的腳，我沒有印象被告開了幾槍，後來還有聽到槍聲，確定聽到大概4、5聲槍響，我中槍後不由自主的跪下來，腳沒有力，我受傷時被告跟我、劉戴慶的距離約4至5公尺，我察覺不對勁後就返回KTV包廂拿回我的隨身物品，下樓才發現劉戴慶臉部及身上衣物都是血，因為被告人太高了，被告是平舉，槍口有點往斜下方的方向壓，我感覺被告是朝我和劉戴慶臉部、身體方向開槍，因為我們跟被告的位置有變動，我不可能抓得很精準被告瞄準我哪裡，被告對我們開槍我才知道他有槍等語（見相字卷第91至
94、109至111頁，原審重訴字卷一第220至252頁）。㈡證人袁登賢於偵訊及原審審理時證稱：103年6月19日上午1時
至2時許，我、劉益誌、徐大崴、劉戴慶、王永錡等人一起在世紀帝國KTV，當天的目的是要幫劉益誌慶生，在KTV的5樓大廳就有發生衝突，在5樓時我有看到林政穎、黃人堅，沒有看到被告，在5樓互相推擠後我們就回包廂，後來有人接到電話後，有人跟著下去1樓，我下樓時已經發生衝突，當時真的太混亂，因為擠在一起，衝突之後雙方人馬有從騎樓移動到大馬路上，後面印象中聽到2聲槍聲，大概是在我的前方，打成一群的那群人在我的正前方，我聽到槍聲後就往後退，以為是警方開的，我有看到子彈打到地板上的火花，我就發現劉戴慶從人群中跑出來，跑向我，什麼話也沒有講，嘴巴就流血了，躺在我身上，我沒有看到如何開槍及開槍的瞬間，我看到被告拿槍是在馬路上站著拿槍，我只有看到那一瞬間，那時候是打起來的時候，我看到被告拿槍之後，被告有往打鬥人群的方向走，後來才聽到槍聲，但我沒有看到被告開槍，所以我以為是警察開的等語（見相字卷第87至88頁，原審重訴字卷一第381至400頁）。
㈢證人劉益誌於偵訊及原審審理時證稱：103年6月19日上午2時
許，我與被告、黃人堅、林政穎等人發生糾紛，發生糾紛前，我、王永錡、劉戴慶、徐大崴、黃少廷、袁登賢、黃豪騵、王璽鈞等人一起去世紀帝國KTV，當天的目的是要幫我慶生，我記得包廂裡面有人吵架，誰跟誰吵架我忘記了，是打電話吵架，在包廂外面的大廳也有吵架，演變成吵到世紀帝國KTV1樓的外面吵架，然後就打起來了，之後有人開槍，槍聲之後劉戴慶、徐大崴有受傷，當時劉戴慶、徐大崴兩個同時都往後跑，劉戴慶是跑到世紀帝國KTV1樓旁的7-11底下， 劉大崴 也往同一個方向跑，我才發現劉戴慶中槍，劉戴慶講不出話，他當時沒辦法呼吸在喘，徐大崴是被子彈擦到，走路正常，當時聽到的槍聲是6、7聲，當時被告頭髮染金髮，微胖，我聽到開槍時轉過去看到是被告拿槍，開槍後我才知道劉戴慶中槍，被告距離劉戴慶很近，所以我認為劉戴慶中槍是被告所導致的，劉戴慶中槍的位置是在馬路上，被告持槍的位置也是在馬路上等語（見相字卷第79至82頁，原審重訴字卷一第361至380頁）。
㈣證人黃豪騵於偵訊及原審審理時證稱：於103年6月19日，我
、王永錡、劉益誌、徐大崴、黃少廷、劉戴慶一起前往世紀帝國KTV，王永錡還是誰接到電話，接到第一通電話是在世紀帝國KTV裡的5樓大廳，後來好像大家講一講各自回各自包廂，回包廂後過沒多久，好像又誰接到電話，又叫王永錡下去樓下，過沒多久我們就下去1樓電梯外的騎樓，講一講就發生衝突，之後就開槍了，我是看到劉戴慶倒地已經流血了，他吐血往騎樓7-11的方向走，在劉戴慶受傷流血之前，有聽到2、3聲槍聲，除了劉戴慶受傷外，還有徐大崴中彈，徐大崴好像是到醫院才感覺自己大腿很痛，一撩開才知道有子彈穿過他的皮，就有擦到，槍聲主要是從劉戴慶、徐大崴那邊傳出來，我有看到一名身穿淺色衣服、染金髮、高胖的人朝地板開3槍，開槍者對著我時，有背著側背包，我在警詢指認被告是正確的，我只有看到被告拿槍等語（見相字卷第89至90頁，原審重訴字卷二第149至165頁）。
㈤證人黃少廷於偵訊及原審審理時證稱：103年6月19日上午1時
至2時許，我、劉益誌、徐大崴、劉戴慶、王永錡、黃豪騵、袁登賢、王璽鈞等人一起在世紀帝國KTV510號包廂，當天的目的是要幫劉益誌慶生，在5樓大廳有發生衝突，之後有去1樓再發生衝突，我有聽到最少超過3聲的槍聲，槍聲位置在我的右前方，聽到槍聲後我就把王永錡拉走，我以為是警察開槍，我聽到槍聲後轉過去，才發現不是警察，在場所有人都很混亂，印象中有1個人好像有跳上黑色車子很快開走，開槍者頭髮上有染金髮，我沒有看到開槍者開槍的經過，我沒有一直盯著他等語（見相字卷第82至84頁，原審重訴字卷二第166至180頁）。
㈥證人即載運被告之司機吳嘉程於偵訊及原審審理時證稱：於1
03年6月19日，我有載被告去世紀帝國KTV，從被告住家載被告過去，載被告前往世紀帝國KTV後，我在附近等他，等被告時我有聽到2聲槍聲，我知情被告有槍，他在車上跟人講電話時，我聽出來他有槍，當天我聽到槍聲後就看到被告往我停車的方向跑過來，在被告上車時我有看到他塞了東西放到副駕駛座前面踏板的黑色手提包內，途中被告有跟我講他好像開槍傷到人，我知道他好像有開槍我當然會怕，我警詢中都有據實回答等語（見偵緝字第1959號卷第156至159頁，原審重訴字卷二第50至72頁）。
㈦綜合證人徐大崴、袁登賢所述，可知被告在雙方 人馬甫 發生
肢體衝突時，即已持有槍枝，並朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處射擊後旋即離去；又參以證人劉益誌之證述，亦可證於槍響後，被告確實持有槍枝，而證人黃豪騵、黃少廷所述當日所見染金髮、高胖之持槍者，經核與現場監視器錄影畫面翻拍照片中被告之外型相符，此有卷附原審勘驗現場監視器錄影畫面擷圖②為憑（見原審重訴字卷二第217頁）；另證人吳嘉程亦證述其載送被告之過程中即知悉被告持有槍枝，且於案發當日聽聞槍聲後看到被告跑向其停車處，於途中被告談及其持槍傷到人等節，已如前述，足認被告於103年6月19日上午2時22分許，在世紀帝國KTV前之馬路上，確實有持槍朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處射擊，致被害人劉戴慶因槍傷死亡、告訴人徐大崴因中槍受有傷害之事實。
㈧另證人黃人堅於偵訊及原審審理時證稱：案發當時發生衝突
很混亂，我沒有聽到槍聲等語（見偵字第13224號卷第117至
125、143至147頁，偵續字第416號卷第69至71頁，原審重訴字卷二第22至37頁）。證人即警員 呂偉志 於偵訊及原審審理時證稱：103年6月19日凌晨，我有去世紀帝國KTV處理衝突事件，一開始只有1個女警員先到現場，我到場之後很多人在打架，20、30人，在裡面勸架時有聽到1聲槍聲，我沒有看到開槍的情形，是我眼睛餘光看到火花，我眼睛循著槍聲去找開槍的人，才看到被告在我後面，被告就沒有再開槍了，後來被告的手就拿著槍，我有拔槍制止被告叫他把槍放下，現場太混亂了，我沒有辦法注意到有沒有人受傷等語（見相字卷第72至75頁，原審重訴字卷二第38至49頁）。證人 楊淑良 於本院審理時證稱：我與黃人堅、被告及林政穎是朋友關係，案發當時有前往世紀帝國KTV，我到達時在1樓遇到其3人，就在樓下聊天，另外有一群人坐電梯下來，他們就有一些口角，我也不知道什麼事情，他們就互相打起來，那時很亂，好幾十個人，我就一直退到旁邊去，在衝突開始後幾分鐘，我有聽到一聲槍響等語（見本院卷第241至251頁）。
又證人即警員林易蓁於偵訊及本院審理時證稱：案發當時我較早到場，然後另一名警員呂偉志才支援到場，我當時看到世紀帝國KTV電梯口開始有人在推擠，兩票人在爭執，然後他們從電梯口往大門的方向推，一路推到馬路中間，我有聽到槍聲2聲，2聲槍聲間隔很近幾乎同時，後來其他支援警員陸續到場，我在世紀帝國KTV旁的7-11便利商店看到死者躺在長椅上，嘴角有流血等語（見相字卷第71至72頁，本院卷第313至322頁）。前開證人黃人堅證述其未聽到槍聲云云，與其餘所有證人皆稱有聽到槍聲之情有所扞格，顯係迴護其胞弟即被告之詞，自不足採；而證人呂偉志、楊淑良證述僅聽到1聲槍聲云云，不僅與前開其他多數證人所稱至少聽到2聲以上之槍聲不符，亦與劉戴慶、徐大崴各有中槍之情相悖，故證人呂偉志、楊淑良此部分證述，本院未予憑採。再者，觀諸其他多數證人所述之槍聲數目，自2槍至6、7槍不等，本院基於罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，並與現場扣得口徑9mm制式子彈1顆、口徑9mm制式彈殼2顆，及自徐大崴左大腿取出彈頭碎片2顆、自劉戴慶肋骨後側肌肉取出彈頭1顆等情，暨前開林易蓁等證人所述內容相互勾稽後，認定被告於案發當時持槍朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處接連射擊2槍，其中1槍致劉戴慶死亡，另1槍則致徐大崴受傷，而於現場殘留彈殼2顆，及於劉戴慶、徐大崴體內各殘留彈頭或彈頭碎片，嗣因警員陸續到場，被告逃逸時將剩餘尚未擊發之子彈1顆遺留現場，且除扣案之上開子彈、彈殼及彈頭或彈頭碎片（原共計為子彈3顆）外，尚無積極證據足認被告還持有其他未扣案之子彈。又證人林易蓁於本院審理時固稱警員呂偉志亦有開一槍云云（見本院卷第316頁），惟嗣稱應以其偵訊筆錄為準，而觀其偵訊時並無證稱呂偉志亦有開槍，且證人呂偉志於偵訊及原審審理時均未證述其自己亦有開槍；至前揭證人袁登賢、黃少廷之證述雖敘及以為是警察開槍等語，然此僅係其等主觀推測之詞，自難為憑，且我國僅公務或執法人員得合法持有及使用槍彈，故一般人聽到槍聲後第一時間以為是警方開槍，亦不足怪，是依現有卷內事證，尚難認定本件案發當時除被告外，警員呂偉志亦有開槍行為，併此敘明。
三、被告所持槍枝雖未扣案，亦無法由現場採集到之彈殼或自劉戴慶、徐大崴體內取出之彈頭或彈頭碎片推判擊發之槍枝種類或為制式槍枝，然經鑑定後，已知現場採集之制式彈殼2顆，均為已擊發之口徑9mm制式彈殼，且經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，另分別自劉戴慶肋骨後側肌肉處、徐大崴左大腿處取出已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭及彈頭鉛心碎片，有內政部警政署刑事警察局103年8月13日刑鑑字第1030056232號鑑定書在卷足憑（見偵緝字第1959號卷第251至254頁），堪認被告所持用者為可擊發子彈具有殺傷力之槍枝，而其已擊發之子彈2顆均具有殺傷力甚明；至現場所採集尚未擊發之子彈1顆，雖未另鑑定其殺傷力，惟該子彈與上開已擊發而具有殺傷力之子彈2顆規格及外觀相同，均係口徑9mm制式子彈，且應為被告同時取得，是本院亦推認具有殺傷力。又持具有殺傷力之槍、彈於近距離朝人群射擊，有可能導致他人死亡，此為一般人所知悉，又據證人徐大崴證稱：我受傷時被告跟我、劉戴慶的距離約4至5公尺等語，及證人劉益誌證稱：被告距離劉戴慶很近的距離開槍等語，已如前述，是被告於案發當時持可發射子彈具有殺傷力之槍枝與具有殺傷力之子彈，自近距離朝聚集於世紀帝國KTV前且與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬接連射擊2槍，主觀上對於開槍可能致人於死應有所預見，竟仍執意為之，足認被告之開槍行為係出於殺人之不確定故意無訛。
四、被告雖一再辯稱其在現場所持之槍枝實為劉戴慶所有，其係為制止劉戴慶而奪槍，於奪槍時不慎擊發云云。然證人徐大崴於原審審理時證稱：我們去世紀帝國KTV是為了慶生，沒有人帶刀、棍棒或槍枝，我們下去1樓時是擔心打起來，我們全部都是空手下去，劉戴慶沒拿槍，也沒有被告去折槍的情形，是被告直接拿槍過來對我們開槍等語（見原審重訴字卷一第225至226、250頁）；證人劉益誌於原審審理時證稱：當天前往世紀帝國KTV是慶生，我們一群人身上沒有帶棍棒、刀械或槍枝，從5樓包廂下到1樓時，我們這邊的人沒有帶棍棒、器械或槍枝，當時劉戴慶沒有拿槍，直到開槍的時候我才轉過去看到是被告持槍，我看到被告持槍時，劉戴慶就倒地了等語（見原審重訴字卷一第365、377頁）；證人袁登賢於原審審理時證稱：當天我、劉戴慶等人一同前往KTV是為了慶生，沒有人帶槍枝或刀械、棍棒，在5樓大廳跟1樓發生糾紛時，也沒有人帶刀械或槍枝，我下到1樓後已經打起來，全部都徒手打，沒有看到有人拿棍棒打人等語（見原審重訴字卷一第389頁）；證人黃豪騵於原審審理時證稱：
當天我們純粹去唱歌，都沒有人帶槍械或棍棒，鳥獸散之後下到1樓騎樓外繼續糾紛的時候，都沒有看到有人帶什麼東西等語（見原審重訴字卷二第150至151頁）。且經原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面，劉戴慶在世紀帝國KTV之5樓及1樓大廳時，雙手均為空手，亦未攜帶背包或褲子口袋裝有何重物致明顯鼓起之情形，此有原審勘驗筆錄1份在卷可證（見原審重訴字卷二第144至148、217至223頁），足認劉戴慶於103年6月19日前往世紀帝國KTV，係為了替劉益誌慶生，劉戴慶並未攜帶槍械前往，於世紀帝國KTV前之騎樓處、馬路上發生肢體衝突時亦同，是被告前揭所辯自無足採。況且若劉戴慶手持該槍枝，被告係奪槍時不慎擊發，則劉戴慶手上應會檢出子彈射擊後之槍擊殘跡，惟採自劉戴慶雙手虎口之鋁座均未檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻成分，有內政部警政署刑事警察局103年7月22日刑鑑字第1030055090號鑑定書在卷可參（見偵緝字第1959號卷第249頁）。至辯護人辯稱：依法務部法醫研究所（103）醫剖字第1031102264號解剖報告書、法務部法醫研究所（103）醫鑑字第1031102353號鑑定報告書顯示，劉戴慶遭槍擊死亡之彈道為由斜上方臉部往下，最後子彈卡於肋骨間，且依其傷口情況之照片，看起來應係較近距離射擊，可證被告係奪槍制止劉戴慶時不慎擊發云云，然觀諸前揭證人徐大崴所述：我受傷時被告跟我、劉戴慶的距離約4至5公尺，被告槍口有點往斜下方的方向壓，我感覺被告是朝我和劉戴慶臉部、身體方向開槍等語，及證人劉益誌所述：被告距離劉戴慶很近的距離開槍等語，與上開法務部法醫研究所之解剖報告書、鑑定報告書及劉戴慶傷口情況之照片等其他卷內證據並無扞格，是縱使劉戴慶確係遭近距離槍擊，且彈道係由斜上方臉部往下，仍難以此為對被告有利之認定。惟查，關於被告有持槍自近距離朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處接連射擊2槍，致被害人劉戴慶因槍傷死亡、告訴人徐大崴因中槍受有傷害之事實，固堪認定如前，然被告如何取得本件可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支與具有殺傷力之子彈3顆乙節，由於被告始終否認該槍枝及子彈原為其所有，且觀諸上開證人所述及卷內其他事證，亦無從證明被告係如何取得該槍枝及子彈，則被告究係如公訴意旨所稱「於103年6月19日前某日，向真實姓名、年籍不詳之人，收受具殺傷力槍枝（內含具殺傷力子彈），且被告自該時起，即未經許可而無故持有上開具殺傷力之槍枝及子彈」，抑或係「於案發現場以不詳方式所取得」，雖窮盡方法仍未能確認，本院考量如案發前即已持有槍彈，有可能須與另犯之殺人既遂及未遂行為論以數罪，故依有疑唯利被告之原則，認定被告係於案發現場以不詳方式取得該槍枝及子彈，而於非法持有槍彈之同時著手殺人行為。又本院就此部分之認定固與前開公訴意旨稍有差異，惟被告持有槍彈之基本社會事實應仍屬同一，附此敘明。
五、至辯護人以前開情詞為被告辯護，惟查：㈠證人吳嘉程於原審審理時雖一度改口證稱：我認識被告，我
開白牌計程車，常常載被告，被告做裝潢的，包含木工，我依被告與他人在電話中的對話聽得出來被告有槍，但我不清楚被告在電話中講的槍是真槍或是木工用的槍云云（見原審重訴字卷二第51、53至55頁）；然證人吳嘉程於偵訊時具結證稱於案發當日其知悉被告有槍，被告有講好像開槍傷到人等情，已如前述，且於原審審理時復證稱其於偵訊時所言實在等語（見原審重訴字卷二第68至69頁），而證人吳嘉程偵訊時所言，亦與案發當時在場之證人徐大崴、袁登賢、劉益誌、黃豪騵、黃少廷等人所證稱被告於案發時確實持有槍枝乙節相符，是證人吳嘉程於原審審理時更異前詞，改稱不知悉被告持有之槍是真槍或供木工所用釘槍云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈡又關於辯護人所指證人徐大崴於偵查及審判中之陳述不一乙
節，應係其記憶漸趨模糊所致，徵諸案發時間距離原審訊問證人徐大崴時已將近6年，記憶模糊實屬常情，尚難僅以此節，即遽論證人徐大崴於偵查及原審審理中之證述有所錯誤而不足採。再細繹前開證人徐大崴、袁登賢、劉益誌、黃豪騵、黃少廷等人所述，固僅證人徐大崴證述其目擊被告開槍之瞬間、證人袁登賢證述其目擊被告於雙方人馬肢體衝突時持槍往打鬥人群方向走，其餘證人則係聽聞槍聲後，始發覺被告持有槍枝；然本案之起因係王永錡與林政穎、黃人堅發生口角，劉戴慶、徐大崴、劉益誌、黃少廷、王璽鈞、袁登賢、黃豪騵等人為聲援王永錡，遂與王永錡一同至世紀帝國KTV之1樓大廳與林政穎、黃人堅談判，進而在世紀帝國KTV前之騎樓處、馬路上爆發肢體衝突，可知現場人聲雜沓、情況混亂，面對一毫無預期之槍擊現場，各人察覺或專注之重心本難求相同，其等事後依憑印象所為陳述，縱未能如同徐大崴般詳述被告開槍之經過等細節，亦不足怪，且受到證人記憶力、觀察力等因素影響，上開證人間本難有一致之說法。本院相互勾稽前開證人之證述內容，就事發經過之重要環節並無出入，自不能逕以其等就案發經過之細節稍有遺漏或出入，即行推斷係出於虛偽而均不可採。
㈢至辯護人另稱徐大崴之傷勢，不能以之推斷為流彈所傷云云
。然證人袁登賢於原審審理時證稱雙方全部都徒手打等語如前，而證人呂偉志於原審審理時亦證稱：我到場的時候，看到雙方人馬全部都徒手打架等語（見原審重訴字卷二第42頁），佐以徐大崴於103年6月19日至天晟醫院就診拍攝之傷勢照片4紙（見原審重訴字卷一第135頁），徐大崴於案發當日穿著褲子之長度，顯已逾大腿，然其傷勢卻布於大腿內側及大腿中段，此等傷勢部位顯非一般徒手打架所致；再依上開證人徐大崴所證述：我中槍後不由自主的跪下來，腳沒有力等語，並觀諸天晟醫院103年6月19日診字第000000000號診斷證明書2紙，分別記載徐大崴之傷勢為「髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷」（見偵緝字第1959號卷第237頁）、「左大腿穿刺傷口疑似槍傷」（見偵字第13224號卷第136頁），其中1紙診斷證明書之醫囑則記載「病患於103年6月19日於本院急診就診及子彈取出，並把子彈交由警方處理」（見偵字第13224號卷第136頁），復依桃園市政府警察局中壢分局轄內劉戴慶遭槍擊命案現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局103年8月13日刑鑑字第1030056232號鑑定書所載，亦可證自徐大崴左大腿確實有取出彈頭碎片2顆（見相字卷第156頁，偵緝字第1959號卷第251至253頁，上開勘察報告誤載部分，已如前述），足認徐大崴前揭傷勢，應係被告持槍射擊之槍傷及徐大崴中槍後跪地所致無疑。
六、綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯顯係臨訟卸責之詞，均無足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。至辯護人以證人 潘俊彥 於案發當時在場，可證明被告是否有故意殺人犯行，而聲請傳喚該證人，然證人潘俊彥經本院傳喚及拘提均未到庭，且其於偵訊時即已證稱：我有聽到開槍的聲音，但沒有看到何人開槍、中槍等語（見偵續字第417號卷第106頁），又本案事實已臻明瞭，故認無再調查之必要；另辯護人聲請傳喚證人徐大崴、劉益誌、袁登賢、吳嘉程、呂偉志，然該等證人業於原審到庭接受詰問，且陳述明確別無訊問之必要，故依刑事訴訟法第196條之規定不得再行傳喚，併此敘明。
參、論罪ㄧ、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定
已於109年6月10日修正公布，並自同年月12日生效施行。此次修法係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第2項、第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。本件被告持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，經比較新、舊法之結果，新法並未較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處；至同條例第12條第4項並無修正，適用現行規定即可。
二、被告以具有殺傷力之槍、彈自近距離朝人群聚集處射擊，對於可能因此造成他人死亡應有所預見，猶以縱生死亡結果亦不違背其本意之不確定故意，朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處接連射擊2槍，致劉戴慶因槍傷經送醫仍不治死亡，徐大崴則未傷及要害，經送醫救治而未生死亡結果。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、現行同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第1項之殺人罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。起訴書雖認被告持槍射擊致徐大崴受傷部分，係涉犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，然起訴書所載此部分之事實，與本院上揭認定之事實，兩者之基本社會事實同一，而公訴檢察官於本院準備程序時已援引原審公訴檢察官認被告此部分係涉犯殺人未遂罪之更正（見原審重訴字卷一第359至360頁，本院卷第128頁），本院亦有對被告踐行告知義務，俾利其行使防禦權，爰依法適用殺人未遂罪之規定（此部分既經公訴檢察官更正如前，即無變更起訴法條之問題）；又起訴書就徐大崴所受傷勢雖未敘及「左大腿穿刺傷口疑似槍傷」，然此部分與起訴書所敘及之部分，屬犯罪事實之一部擴張，本院自得併予審究。
三、被告基於殺人之不確定故意而接連射擊2槍，致劉戴慶死亡，徐大崴則因未傷及要害而倖免於難，侵害2人之生命法益，核係基於一個持槍殺人不確定故意之單一意思決定而開槍，雖實現數犯罪構成要件之罪，因行為不法之全部或一部具有重疊關係，仍應評價為以一行為犯之，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以殺人既遂罪。原審公訴檢察官雖當庭更正論罪，認被告對於劉戴慶、徐大崴侵害數法益，應予分論併罰（見原審重訴字卷一第360頁），並據此提起本件上訴；惟按於同一處所，密接開數槍，槍殺數人之情形，倘其槍殺行為仍先後可分，即屬數行為，應依各別起意或基於同一概括犯意，分別論以數罪或刑法修正前之連續犯，然如其行為有交錯、重疊或其他依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第3732號判決意旨參照）。查本案被告實行犯罪行為之時間極短暫快速，密不可分，而依卷內證據，尚無從區辨其殺害對象之前後差異，此從前開證人林易蓁所證稱2聲槍聲間隔很近幾乎同時等語，可見一斑，倘僅因被害法益不同而強予割裂為數個行為，恐與客觀上之真實情形難謂相符，是檢察官上開所論，容有未洽。又本案並無證據證明被告係於案發前已持有槍彈，自應為有利於被告之認定，即認定被告於非法持有槍彈之同時著手殺人行為，並適用刑法第55條規定，從一重論以殺人既遂罪。
肆、不另為無罪諭知部分公訴意旨認徐大崴因本案被告殺人未遂之犯行，另受有「肘、前臂及腕磨損或擦傷」之傷害（見偵緝字第1959號卷第237頁天晟醫院診斷證明書所載）。然本院綜觀前揭證據，無從認定徐大崴之上開手部傷勢，與其左大腿遭槍擊及中槍後跪地有何關聯，且其手部傷勢亦可能係因當時雙方人馬發生肢體衝突所致，是尚難證明被告此部分犯罪事實，本應為無罪之諭知，惟此部分若屬有罪，與前述論罪部分應係同一犯罪行為所致之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、撤銷原判決之理由原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決㈠於事實欄記載被告持有「子彈數顆」，除已查扣者外「其餘均未扣案」，與本院依現有卷內事證，認定被告持有子彈3顆，且無積極證據足認被告還持有其他未扣案之子彈，有所歧異；㈡於事實欄漏未記載本案具有殺傷力之槍枝及子彈係被告「於現場以不詳方式所取得」，則由事實欄觀之，被告於何時取得該槍枝及子彈即屬不明；㈢誤引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，蓋原審公訴檢察官既已將起訴書所引傷害罪更正為殺人未遂罪，則原審適用殺人未遂罪即無變更起訴法條之問題；㈣漏未就徐大崴之上開手部傷勢部分不另為無罪之諭知，均有未洽。檢察官上訴意旨以：縱被告係在極其密接時間開數槍，其所犯殺人罪及殺人未遂罪，既均屬侵害不同人間的高度個人專屬之生命法益，自無從論以一接續行為，而應論以數行為併罰等語；而被告上訴意旨則以前詞置辯，主張其無本件被訴之犯行。如前所述，本案事證已臻明確，被告前揭所辯均無足採，且被告實行犯罪之時間極短暫快速，無從區辨其殺害對象之前後差異，而應論以想像競合犯，故檢察官及被告上訴意旨均無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，本院仍應撤銷原判決，另為適法之判決。
陸、量刑及沒收
一、爰審酌被告與劉戴慶、徐大崴間並無深仇大恨，僅因其胞兄黃人堅及胞兄友人林政穎與劉戴慶、徐大崴等人發生肢體衝突，竟率爾持具有殺傷力之槍、彈，近距離朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處接連射擊2槍，造成劉戴慶因槍傷死亡，徐大崴亦遭流彈波及而受傷，其殺害劉戴慶寶貴而無以回復之生命，對劉戴慶家屬造成莫大創痛，實有不該；復考量被告於案發後逃匿規避刑事訴追之期間長達4年，且其雖就原審法院105年度重訴字第180號民事判決之賠償金額有提存部分款項（見本院卷第139頁），然迄未與劉戴慶家屬達成和解；並參酌劉戴慶父親表示「從重量刑」之意見，而徐大崴於原審審理時（其於本院準備程序及審理時均未到庭）表示「請依法審酌」，暨被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、基於不確定故意殺人、犯罪後之態度，及其素行、高職畢業之智識程度（見卷附本院被告前案紀錄表、其個人戶籍資料查詢結果）、自述從事木工裝潢、目前有1個小孩、羈押前與母親同住（見本院卷第331頁）之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依其殺人犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權7年。
二、被告持以犯案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支雖未扣案，惟屬未經許可不得持有之違禁物，且無確切證據足認業已滅失或不存在，而扣案具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，亦屬未經許可不得持有之違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至現場扣得之口徑9mm制式彈殼2顆，及自徐大崴左大腿取出之彈頭碎片2顆（均係彈頭鉛心碎片）、自劉戴慶肋骨後側肌肉取出之彈頭1顆（係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭），係子彈擊發後所殘留，已不再具有子彈之功能而不具殺傷力，已失違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國110年1月19日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。