臺灣臺中地方法院103年度建字第52號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年建字第52號民事判決

裁判日期：民國105年01月08日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺中地方法院民事判決103年度建字第52號原告即反訴被告 凱傑 石材有限公司法定代理人 黃文生 訴訟代理人 鄭勵堅 律師被告即反訴原告順昇營造有限公司法定代理人 王敏 訴訟代理人 廖健智 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬捌仟肆佰零參元，及自民國103年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰捌拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬捌仟肆佰零參元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。本件原告提起本件訴訟原聲明為：「⒈被告應給付原告新臺幣（以下）4677萬4669元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告應於『當代MOMA』工地之『外牆石材工程』及『浴廁/梯廳石材工程』移交公寓大廈管理委員會驗收完成之日起6個月內，給付原告482萬6425元。
」等語。嗣於本院審理中，原告除撤回前揭聲明⒉部分之請求，並另減縮前開聲明⒈部分之請求金額為「4572萬1081元」，且被告對原告前開撤回及減縮分別表示同意（見本院民國103年8月7日言詞辯論筆錄第2頁及103年9月18日言詞辯論筆錄第1頁），而有關原告前開所為減縮部分，核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。查本件被告於103年12月30日具狀提起反訴，核其反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法均係基於本訴原告提出之順昇營造有限公司工程合約書即當代MOMA「外牆石材工程」（即原證1）、「浴廁/梯廳石材工程」（原證4）之契約關係而來，故原告之本訴與被告之反訴間所主張之法律關係間具有牽連關係甚明，依上開說明，則被告提起反訴自屬合法，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠緣原告公司前承作被告公司多件石材工程，均經清點驗收無
誤，惟被告公司竟未依約給付工程款，迄今已累積4572萬1081元之款項未給付，詳述如下：
⒈被告公司就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」及「浴
廁/梯廳石材工程」，早應依約給付原告公司4187萬1698元。
①「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」部分：被告公司
應依約於101年4月22日前給付原告公司340萬0604元，並應於102年4月22日前給付454萬6200元，合計794萬6804元。
⑴因兩造就「當代MOMA」工地前訂有「外牆石材工程」
合約書（即原證1），依該合約書工程範圍：第5條載明「本工程…以實際施作之數量面積丈量計價之。」等語，又依該合約書約定事項：第37條明載「被告公司有權追加減工程…，新工項依市價經雙方協定同意後給價，…」等語。再依該合約書付款辦法第2條規定「依被告公司請款規定25日前至工地辦理請款，於次月17~22日放款至公司領款」等語。
⑵原告公司前已就實際施作數量中之3095萬8309元，開
立發票向被告公司請款，其中保留款為309萬5830元，原告公司前同意折讓24萬4816元，而被告公司卻僅給付2421萬7059元，則尚有340萬0604元被告公司應於101年4月22日前給付，但卻未給付（原告公司就此係於101年3月11日開立發票請款，詳原證2）。（計算式：30,958,309－3,095,830（保留款）－244,816（折讓款）－24,217,059（已付款）＝3,400,604）。
⑶另此工程尚有已實際施作之合約內工項及被告公司追
加之工項計505萬1333元之款項，此款項已經被告公司人員於102年3月11日簽認（詳原證3），其中保留款為50萬5133元，則被告公司自應於102年4月22日前給付454萬6200元。
⑷本工程已經驗收清點無誤，被告公司早應給付原告公
司794萬6804元（即3,400,604＋4,546,200＝7,946,804）。
⑸請求權基礎：依據兩造間之當代MOMA外牆石材工程合約書第5條及第37條（詳原證1）。
②「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」部分：被
告公司應依約於102年1月22日前給付原告公司3130萬3854元，並應於102年2月22日前給付233萬3267元，合計3363萬7121元。
⑴蓋兩造就「當代MOMA」工地又另訂有「浴廁/梯廳石
材工程」合約書（即原證4），依該合約書第4條工程總價第2項約定「本工程總價除註明以總價計算者外，並應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附單價計算，如有增減工程概於結算時一併計算」等語，並於該合約書第5條付款辦法第2項約定「請款及付款時間：每月十七日至二十二日為付款日，…，請於每月25日前攜帶全額發票至工地計價請款。」等語（詳原證4）。
⑵原告公司前已就其實際施作數量中之3774萬3779元部
分，開立發票向被告公司請款，且其中保留款為96萬6210元，及原告公司前同意折讓77萬7957元，但被告公司卻僅給付469萬5758元，則尚有3130萬3854元被告公司應於102年1月22日前給付予原告，卻仍未給付（原告公司就此部分分別於101年6月20日、101年9月18日、101年12月18日開立發票請款，詳原證5）（計算式：37,743,779－966,210（保留款）－777,957（折讓款）－4,695,758（已付款）＝31,303,854）。
⑶另此項工程尚有已實際施作之工項，前經被告公司人
員於102年1月18日簽認為294萬7543元（詳原證6），其後原告公司同意減為259萬2519元（詳原證7），而其中保留款為259,252元，則被告公司自應於102年2月22日前給付233萬3267元（即計算式：0000000－000000＝0000000）。
⑷本工程亦經被告公司人員驗收清點無誤，被告公司早
應給付原告公司3363萬7121元（即31,303,854＋2,333,267＝33,637,121）。
⑸請求權基礎：原證4之當代MOMA浴廁/梯廳石材工程合約書第4條。
③另「當代MOMA」工地被告公司又追加工項合計42萬3811
元（即136,038＋213,270＋42,857＋31,646＝423,811），此款項已經被告公司人員於102年12月21日簽認（詳原證8），且前開金額除13萬6038元部分，被告已於103年3月24日給付外，其餘28萬7773元（即423,811－136,038＝287,773）被告公司自應於103年1月22日前給付，合計上開①②③均已屆清償期之款項為4187萬1698元（即7,946,804＋33,637,121＋287,773＝41,871,698）。
⒉被告公司就「御天地」工地之「外牆/室內石材工程」及
「梯廳石材工程」部分，應依約給付原告公司253萬1383元：
①因兩造就「御天地」工地訂有「外牆/室內石材工程」
及「梯廳石材工程」合約書，該合約書第4條工程總價第2項均約定「本工程總價除註明以總價計算者外，並應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附單價計算，如有增減工程概於結算時一併計算」等語，並約定於原告公司請款後，每月25日結算一次，被告公司應「每月十七日至二十二日為付款日」等語。（詳原證9、10）②就原告公司實際施作之數量，前經被告公司人員於102年7月31日簽認尚未給付部分者，如下：
⑴就原告公司於101年10月20日開立金額114萬6580元發
票部分，因原告公司同意折讓1萬9110元，故被告公司應於101年11月22日前給付112萬7470元（即0000000－00000＝0000000）。（詳原證12）⑵就原告公司於102年5月12、16日開立金額共5萬3166
元發票部分，被告公司應於102年6月22日前給付。（詳原證13）⑶未開發票之「外牆」款項219萬7323元部分，原告公
司前同意減少2萬1993元，被告公司應於102年8月22日前給付217萬5330元（即0000000－00000＝0000000）。
⑷未開發票之「修繕追加」款項8萬0623元部分，原告
公司前同意減少7052元，被告公司應於102年8月22日前給付7萬3571元（即00000－0000＝73571）。
③此工程亦經被告公司人員驗收清點無誤，上開款項均已
屆清償期，被告公司卻僅再給付89萬8154元，自應依約給付原告公司253萬1383元。（即1,127,470＋53,166＋2,175,330＋73,571－898,154＝2,531,383）。
④請求權基礎：原證11之御天地外牆/室內石材工程合約書第4條、原證12之御天地梯廳石材工程合約書第4條。
⒊被告公司就「楓華」工地之「外牆/室內石材工程」，尚應依約給付原告公司130萬元：
①兩造就「楓華」工地訂有「外牆/室內石材工程」合約
書，合約書第4條工程總價第2項約定「本工程總價除註明以總價計算者外，並應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附單價計算，如有增減工程蓋於結算時一併計算」，並約定於原告公司請款後，每月25日結算一次，被告公司應「每月17日至22日為付款日」等語，並約定「保留款10%期票60天（於交屋完成移交管委會驗收完成後6個月退）」等語（詳原證14）②原告公司前已就其實際施作之數量，開立發票向被告公
司請款共1154萬2912元（詳原證15）。經被告公司陸續以土地銀行台中分行之支票給付共997萬4736元，又原告公司同意折讓26萬8176元，雙方同意以130萬元為該工程之保留款，而該工程早已於102年7月間移交該社區管委會驗收完成，被告公司自應於103年1月22日前給付原告公司130萬元。
③請求權基礎：原證17之楓華外牆/室內石材工程合約書第4條。
⒋被告公司就「巴黎第六區」工地之「梯廳及浴廁石材工程」，尚應依約給付原告公司1萬8000元：
①兩造就「巴黎第六區」工地訂有「梯廳及浴廁石材工程
」合約書，合約書第4條工程總價第2項約定「本工程總價除註明以總價計算者外，並應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附單價計算，如有增減工程蓋於結算時一併計算」等語，並約定於原告公司請款後，每月25日結算一次，被告公司應「每月17日至22日為付款日」，並「保留款10%」、「保留款為驗收完成三個月後支付9%，交屋驗收完成後支付1%」等語。（詳原證16）②本工程結算之工程款如合約書第4條工程總價第1項約定
為180萬元，而就其中保留款10%中之1%即1萬8000元，因該工程早已於102年7月間交屋驗收完成，被告公司自應給付原告公司1萬8000元。
③請求權基礎：原證19之巴黎第六區梯廳及浴廁石材工程合約書第4條。
⒌以上合計被告公司已屆清償期之工程款項為4572萬1081元
〔即41,871,698＋2,531,383＋1,300,000＋18,000＝45,721,081﹞。
㈡綜上所述，原告公司勞心謬力達成如雙方合約記載之被告公
司諸多要求，施工內容均經清點驗收無誤，詎料，被告公司竟無正當理由逕行苛扣原告公司數千萬元工程款，爰依兩造間工程契約關係提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告4572萬10841元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」部分：
⒈「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」其逾期日數至多為16日。
①被告公司主張應於101年5月13日完工，而遲至同年6月5日始完工，故逾期23日。
②惟依原證17被告公司函所附101年5月9日工務會議記錄
清楚記載「RF鋼構石材5/20完成。」、「東西向3F以下石材5/16完成」等語，顯見「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」最後應完成之日期為101年5月20日，計算至同年6月5日，則逾期僅為16日。
③被告固主張原證17上開記載並無將工期展延之意，然而
原證17上開記載方式，核與被告於被證1中前指示應於101年4月10日完成之記載方式即「4/10南面石材完成。
」等語，並無不同，均毫無保留，故由原證17當可證明「外牆石材工程」最後應完成之日期為101年5月20日，此並有證人 廖盛田 （即原告公司副理）104年4月14日到庭證稱：「上開第一項『RF鋼構石材5/20完成。』係指順昇營造有限公司（指被告）所建當代MOMA大樓頂樓的RF鋼構大樓外部面貼石材一工要於101年5月20日完成」等語可參。
⒉「當代MOMA」工地「外牆石材工程」之逾期，不可歸責於原告公司：
①查被告公司「當代MOMA」工地外牆鷹架於101年5月18日
仍未拆除完成（原證32），而拆除鷹架的過程中，如證人廖盛田到庭證稱「101年6月份拆除鷹架時，石材被拆鷹架所撞破，所以我們要重新再出料，從大陸訂料回來重新更換，所以時間有延宕。」等語，原告公司並於101年6月1日即告知被告公司「還有很多石材，都被拆鷹架的砸破，且石材都要重新裁切更換（即重新下單~等候更換）。工地要拆除鷹架，所以會耽誤延後。」等語（原證19），嗣經原告公司下單，迅即於101年6月5日到貨更換完成（原證33）。
②而被告公司固稱原告被打破之石材並非被告公司人員所
為，然而拆鷹架之人員既為被告公司所聘請，則因其行為導致「外牆石材工程」之逾期，自不可歸責於原告。③復依證人廖盛田證稱，可知「外牆石材工程」尚有因柱
腳防水未完成施作，致原告公司無法施工之情形，「外牆石材工程」之逾期，顯不可歸責於原告公司。
㈡「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」部分：
⒈「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」其逾期日數至多為64日。
①被告公司前於103年4月30日答辯狀第5頁中記載：「兩
造『當代MOMA』工地之『浴廁/梯廳石材工程』約定總價為9000萬元，並明定需於101年4月15日以前完成施作，惟原告遲至101年10月13日完成」，嗣於103年8月4日答辯(二)狀中改以：「『當代MOMA』工地『浴廁/梯廳石材工程』原告應於101年4月15日完成，卻遲至同年12月18日尚未能完成，逾期天數達246天」。
②惟「浴廁/梯廳石材工程」應完工之時間已經被告公司展延至101年8月10日。
⑴依原證17被告公司函所附101年7月17日工地會議記錄
表清楚記載「1.甲、乙棟10F以下（含10F）浴廁石材工程（含主浴、次浴、公浴）由 凱傑施作 ，於101年8月5日施作完成」、「3.梯廳乙棟框、地坪8/10施作完成整棟工程」、「4.梯廳甲棟框、地坪8/10施作完成(3~8樓層)」、「13.以上協定完成工期務必如期完成逾期則依約『1/100之總工程款』罰款」、「⒕本期7月底款項依指示順延到8/5放款」。
⑵依上開會議記載可知，被告公司將完工時間改定於101年8月10日，方才會同意給付至101年7月底之款項。
⑶被告固又主張原證17上開記載並無將工期展延之意，
然而原證17上開記載方式，核與被告於被證1中指示完成日期之記載方式即「4/10南面石材完成。」等語，並無不同，均毫無保留，由原證17當可證明「浴廁/梯廳石材工程」應完工之時間已經被告公司展延至101年8月10日，此並有證人廖盛田到庭證述可參。
③另「浴廁/梯廳石材工程」實際完工之時間，被告公司已於訴訟中自認為101年10月13日。
⑴被告公司前於103年4月30日答辯狀第5頁中已自認「
浴廁/梯廳石材工程」實際完工之時間為101年10月13日等語，依最高法院26年上字第805號判例之旨，被告自應受其拘束。且原告公司於101年9月中早已完成浴廁石材工程（原證25），其後至101年10月13日僅係再進行石材美容及矽利康收邊之工作（被證2）。
⑵而按民事訴訟法第279條第3項規定，本件被告固主張
以被證5即101年12月18日工務會議記錄撤銷前揭自認，惟該次會議紀錄所載情形係被告公司於101年12月14日告知原告公司住戶變更浴廁設計，原告即已重新下單石材（原證31），方才會於101年12月18日工務會議紀錄記載「缺抬面材料於12/18下午到貨」等語，且其上並記載「若延宕工程進度，影響交屋時程，導致客戶貨款利率問題，概由凱捷全額負責」等語，可知當時並未延宕工程進度，影響交屋時程，亦非逾期，被告固又否認原證31之真實，然而卻未證明被證5所示101年12月18日工務會議記錄所載缺料情形為何，自不足採。
④故「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」其逾期
日數至多為自101年8月10日起算至101年10月13日止，共64日。
⒉「當代MOMA」工地「浴廁/梯廳石材工程」之逾期，不可歸責於原告公司。
①被告公司就此，固然以原證17第9頁所示被告所發之工
作連絡單及被證4（即101年8月28日工務會議記錄）、被證5（即101年12月18日工務會議記錄）、被證6（即101年7月24日工務會議記錄）主張係因原告公司石材缺料造成延誤。
②惟查，上開內容均為被告公司片面主張，原告公司否認
之，且原證17第9頁之101年7月25日被告所發工作聯絡單及被證6之101年7月24日工務會議紀錄均係發生在「浴廁/梯廳石材工程」應完工之101年8月10日前，自不能證明101年8月10日後係因原告公司石材缺料造成延誤，實則，「浴廁/梯廳石材工程」應完工之時間雖經被告公司展延至101年8月10日，然而：
⑴浴廁部分：被告公司雖「承諾7月份可供施作，但現
場到8/23泥作、防水施作才完成」（原證23），原告公司無法施作，此並有證人廖盛田證述可參；又於9月上旬因配合現場改管，打除重做石材（原證24），原告公司仍於101年9月中完成浴廁石材工程（原證25），其後至101年10月13日僅係再進行石材美容及矽利康收邊之工作（被證2）。
⑵梯廳部分：被告公司進行消防管修改，至101年8月21
日始完成，改管同樣造成原告公司無法施作，此亦有證人廖盛田證述可參。
③另就被告公司所提被證4之101年8月28日工務會議紀錄
，本件縱有其上所載「乙棟梯廳4、18F及其他樓層缺料於9/1全棟完成」等語，其因原告公司缺料所造成之延誤日數亦僅101年8月28日至同年9月1日共4日。而就被證5，係被告公司主張原告公司遲至101年12月18日始完成「浴廁/梯廳石材工程」，惟被告公司前於103年4月30日答辯狀中已自認「浴廁/梯廳石材工程」實際完工之時間為101年10月13日，自應受其拘束，且該次會議紀錄所載情形係被告公司於101年12月14日告知原告公司住戶變更浴廁設計，原告即已重新下單石材（原證31，並參104年4月14日證人廖盛田之證述），方才會於101年12月18日工務會議紀錄記載「缺抬面材料於12/18下午到貨」，自不可歸責於原告，且由其上記載「若延宕工程進度，影響交屋時程，導致客戶貨款利率問題，概由凱捷全額負責」，可知當時並未延宕工程進度，影響交屋時程，被告固又否認原證31之真實，然而卻未證明被證5會議記錄所載缺料情形為何，自不足採。至於被告公司又再主張依被證9，檯面材料於101年11月27日仍處於缺料狀態，且至101年12月18日仍未進場，惟查，被證9所載3組檯面材料，原告公司早於101年11月30日即進場施作（詳原證34），且與被證5所載檯面根本不同，被告公司未詳加說明被證9所載缺料情形為何，即胡亂與被證5所載兜湊，並不足採。
④就被告公司前於103年4月30日答辯狀中自認之「浴廁/
梯廳石材工程」實際完工時問101年10月13日，被告公司無非提出被證5、9表示於此之後檯面缺料未施作，然就此應向鈞院說明，浴廁檯面石材依序須待浴廁中浴櫃、臉盆等配件施作完成後，方才可以施作，否則原告公司無法丈量貼合，然而在101年9、10月間浴櫃、臉盆等配件被告公司其他承包商根本尚未開始施作，原告公司自亦未能施作檯面石材，而因原告公司其他項目之石材均已施作完成，被告公司才會於原證25簽認原告公司於9月中完工，於原證17、答辯狀中亦均以101年10月13日為原告公司完工時間，詎料，被告公司訴訟中竟然更易前詞，改稱原告公司遲至101年12月18日方才完工，然而依被證9所示，水電承包商稱「10F以下上崁式臉盆安裝11/30完成」等語，而依101年12月8日工務會議紀錄（詳原證35）所載「甲乙棟10樓以下浴廁配件待，馬桶，浴缸定位12月12日完成」等語，原告確實配合被告公司其他承包商完成櫃面石材，期間縱有缺料亦未影響被告公司進度（詳被證5）。被告公司原所指之完工時間為101年10月13日，其後為101年12月18日，相差2個月以上，若確有如此嚴重之遲延，殊難想像被告公司竟於原證25簽認驗收完工，且於103年1月20日發函（詳原證17）表示將扣違約金時，甚至於本件訴訟中被告第一次出具答辯狀時均未主張，足見被告稱原告公司逾期至101年12月18日云云，顯與事實不符。
㈢就有關「當代MOMA」外牆石材工程合約書工程範圍第8點、
「當代MOMA」浴廁/梯廳石材工程合約書第6條第3款之違約罰款計算約定，陳述如下：
⒈「當代MOMA」外牆石材工程合約書工程範圍第8點、「當
代MOMA」浴廁/梯廳石材工程合約書第6條第3款之違約罰款計算約定，係以實際施作之請款金額計算。查被告公司於103年1月20日發函原告公司時，就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳石材工程」違約金計算，均採實際施作之工程款視為合約金額，而以「外牆石材工程」實際施作金額3095萬8309元計算每日應罰工程款2%即61萬9166.18元，以「浴廁/梯廳石材工程」實際施作金額3774萬3779元計算每日應罰工程款1%即37萬7437.79元（詳原證17），此方符合兩造合約之約定，自應以此計算。
⒉就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳
石材工程」合約中所約定之逾期違約金係賠償性違約金，而有民法第514條第1項所規定一年短期消滅時效之適用。
①依最高法院100年度台上字第532號判決意旨，承攬契約
中所約定之逾期違約金，若屬於賠償性違約金，性質上係作為損害賠償總額之預定，而應有民法第514條第1項所規定一年短期消滅時效之適用。
②查「當代MOMA」工地「外牆石材工程」合約書，工程範
圍第8點約定之「依工地人員指示期限內完成，未依規定則每逾壹日，罰總工程款2/100」，以及「當代MOMA」工地「浴廁/梯廳石材工程」合約書第6點工程期限
（三）逾期罰款約定之「乙方如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方。」，均表示按日計付違約金，參酌前揭司法實務見解，應解為係違約所生損害賠償總額之預定，而有民法第514條第1項所規定一年短期消滅時效之適用。
③至於，兩造間約定之違約金，係依違約之日數而與日俱
增，固屬懲罰性違約金，惟被告所引用之最高法院96年度台上字第576號民事判決意旨，然該最高法院判決係基於該租賃契約係約定「滯納金」，而滯納金通常係對違反公法上金錢給付義務之懲罰，方才認為該約定為懲罰性質，被告主張顯然曲解最高法院意旨，其陳述自不足採憑。
⒊「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳石材工程」若有逾期違約金之發生，顯然過高而應予酌減。
①「外牆石材工程」部分：於「當代MOMA」工地之「外牆
石材工程」中，縱於被告公司主張之101年5月13日完工期限以後，原告公司多數工程均已陸續完成，本件縱應處原告公司違約金，原告公司已一部履行，自應減少被告公司可主張之數額。
②「浴廁/梯廳石材工程」部分：在「當代MOMA」工地之
「浴廁/梯廳石材工程」中，延遲係肇因於被告公司其他協力廠商，非可歸責於原告，自原告公司可進場後，亦勉力陸續完成，於101年9月間實已完工，縱應處原告公司違約金，亦應按比例減少被告公司可主張之數額，本件被告公司主張之違約金委實過高，亦請鈞院明鑒。③本件「當代MOMA」工地「外牆石材工程」合約書約定之
違約金比例為每日總工程款百分之2，「當代MOMA」工地「浴廁/梯廳石材工程」合約書則為工程總價百分之1，且均無上限，相較於行政院公共工程委員會工程採購契約範本，係以每日千分之1至千分之3計算，又定有上限（原證29），故本件關於違約金之約定，顯然過高。
④末查，「當代MOMA」建案，採預售屋模式銷售，早已銷
售完畢，本件縱有可歸責於原告公司之事由導致石材工程延誤，惟並未影響「當代MOMA」建案之交屋，被告公司顯然並無任何損失，卻苛扣原告公司大筆違約金，實有未當。而被告固主張因工程遲延，徒增另謀廠商施作之風險、營運成本耗費及利息損失，卻完全未提出證據證明，純屬空言不足採信，就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳石材工程」部分，若有逾期違約金之發生，亦懇請鈞院予以酌減。
㈣又當代MOMA「浴廁/梯廳石材工程」是以總工程款9000萬元
計算每日應罰工程款1%，則合約逾期違約金之規定是否因符合民法第247條之1第2、4款之規定而無效：
⒈本件原證4「浴廁/梯廳石材工程」合約書，為被告所提供
，係依照被告預定用於石材工程契約之條款而訂定之合約書，原證4合約書則約定總工程款9000萬元，然原告所得請領之工程款，依原證4合約書第4條工程總價第2項約定「本工程總價除註明以總價計算者外，並應於竣工後就估驗之實做數量，按報價單內所附單價計算，如有增減工程蓋於結算時一併計算」等語，即依約為實作實算，而本件原告所實際施作之金額不及合約約定之總工程款9000萬元的一半。
⒉是以若「浴廁/梯廳石材工程」係以總工程款為9000萬元
計算每日應罰工程款1%，相較於原告所得請領之工程款，顯然加重原告之責任，且對於原告有重大之不利益，而顯失公平，當已符合民法第247條之1第2、4款之規定而無效。
㈤對於原告本件請求之工程款4572萬1081元，被告以當代MOMA
「外牆石材工程」合約書工程範圍第8點、當代MOMA「浴廁/梯廳石材工程」合約書第6條第3款約定，分別以1564萬元、2億2140萬元之違約罰款主張抵銷，應無理由：
⒈承上所述，被告向原告公司請求違約金並無理由，其主張可供抵銷之違約金數額，亦不足採。
⒉本件原告請求之工程款4572萬1081元，其中有160萬5773元，並不適於抵銷。
①查「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」，原告已於10
1年6月5日完工，「浴廁/梯廳石材工程」原告亦已於101年10月13日完工，該二工程若有逾期違約金之發生，前者，被告最遲應於102年6月5日前向原告起訴請求，後者，被告最遲應於102年10月13日前向原告起訴請求，惟本件經原告於103年2月20日起訴請求工程款後，被告遲至103年12月30日始以提起反訴方式向原告請求違約金，顯均已罹於時效而消滅。
②按民法第337條規定「債之請求權雖經時效而消滅，如
在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，而本件原告請求之工程款4572萬1081元，有以下部分係於「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」及「浴廁/梯廳石材工程」違約金之時效均已完成後，其清償期始屆至：
⑴「當代MOMA」工地被告公司追加工項中28萬7773元（
即213270＋42857＋31646＝287773），因此款項業經被告公司人員於102年12月21日簽認（詳原證8第2～4頁），則被告公司應於103年1月22日前給付。
⑵「楓華」工地之保留款130萬元，該工程於102年7月
間移交管委會驗收完成，被告公司應於103年1月22日前給付原告公司。
⑶「巴黎第六區」工地之保留款1萬8000元，該工程於
103年5月6日移交管委會驗收完成（詳卷附德鑫巴黎第六區社區管理委員會103年7月16日函），被告公司應於103年6月22日前給付原告公司。
③上開款項合計160萬5773元（即287773＋0000000＋1800
0＝0000000），皆不適於抵銷，被告主張行使抵銷權自無理由。
三、被告則以：㈠原告就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」逾期完工23天，並應負遲延責任：
⒈兩造「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」原訂於101年4
月10日完成施作，此係兩造於101年3月8日工務會議達成之共識，並有原告「凱傑黃文生」書立於當日之工務會議記錄上（詳被證1）。惟因當時外牆施工界面之問題，是被告曾同意將系爭工程應完工日期，展延至101年5月13日。孰料，原告遲至同年6月5日始完工，故逾期天數總計為23天（指101.5.13至101.6.5之日數）。⒉另原告提出原證17中之101年5月9日工務會議記錄，係被
告因見工程進度嚴重落後，故與原告進行協調並促使原告如何儘速加緊施工以減少遲延之損害，並無免除原告遲延責任或同意將工程展延之意。是系爭外牆石材工程之應完工日期，應為101年5月13日而非同年月20日，且該工程遲至同年6月5日始完工，故原告逾期完工之日數為23日。⒊承上所述，原告自101年5月13日起自當負遲延責任，倘係因不可歸責於原告之事由所致，自應由原告負舉證之責。
⒋原告又主張「外牆石材工程」逾期完工之原因乃外牆石材
於101年6月份拆除鷹架時遭工人打破，以致於101年6月5日始完工。然「外牆石材工程」逾期完工是否非可歸責於原告之事由，應探究「遭鷹架砸破之石材所屬工程項目遲至101年6月5日完工是否可歸責於原告之事由」以辨，而與頂樓鋼構或東西向柱腳等工程項目無涉。
⒌是以，系爭打破之石材並非被告公司人員砸傷，實係訴外
第三人所為，故以兩造之系爭工程契約之權利義務關係而言，原告因此遲延完工，仍具可歸責事由；再者，原告既稱遭鷹架砸破之石材係於101年6月初遭打破而需重新訂料，並於101年6月5日始完工，顯見原告遲至101年6月初石材遭打破以前，該部分之石材工程仍未完工，且原告無從舉證「非可歸責於原告事由之遲延日數」為何，故原告對於自101年5月13日至101年6月5日逾期完工共計23日，自應負遲延責任。
㈡「當代MOMA」工地「梯廳/浴廁石材工程」部分，逾期完工246天，並應負遲延責任：
⒈兩造簽定之「當代MOMA」工地「梯廳/浴廁石材工程」之
工程承攬合約書合約明細表付款方式第3點明定，該工程應於101年4月15日前完成施作，然該工程遲至101年12月18日因仍缺浴廁檯面材料（詳被證5）尚未完工，故原告就「當代MOMA」工地「梯廳/浴廁石材工程」至少遲延達246天。至原告主張被告同意展延至101年8月10日並無理由，蓋兩造原定工程本應於101年4月15日前完工，而101年7月17日工務會議記錄表（詳原證17第8頁）係被告就已遲延之工程，與原告協調並督促原告如何儘速加緊施工以減少遲延之損害，並無免除原告遲延責任或同意將工程展延之意，原告前開主張，被告否認之，故「當代MOMA」工地「梯廳/浴廁石材工程」之應完工日期仍為101年4月15日。
⒉本件「當代MOMA」工地「浴廁/梯廳石材工程」遲至101年12月18日尚未完成：
①原證17中被告公司於103年1月20日寄發予原告之函文，
屬訴訟外不利己之陳述，並非民事訴訟法第279條之自認，縱經他造當事人引用，亦應需審究其與事實是否相符，依自由心證以為取捨之依據。
②所謂民事訴訟法上之自認係指「當事人主張之事實，經
他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」而言。本件係由被告提出原告有遲延工程之主張，非屬「對原告主張之事實，被告自認」之情形，並非民事訴訟法上之自認。
③退言之，縱使為自認，惟被告已檢具兩造101年12月18
日工務會議記錄（詳被證5）以證明原告遲至該日仍無法取得材料，既已證明當代MOMA梯廳浴廁石材工程遲至101年12月18日仍未完工之事實，故其實際完工日並非101年10月13日，被告並援引民事訴訟法第279條第3項，撤銷前開之自認。
④綜上，「當代MOMA」工地「浴廁/梯廳石材工程」依兩
造約定應於101年4月15日前完工，詎原告遲至同年12月18日仍未能完成該工程合約內容之浴廁檯面工項，故工程逾期日數至少達246天。
⒊承前述，依照最高法院21年上字第1956號判例見解，原告
自101年4月15日起至同年12月18日止當然負 遲廷 責任，倘係因不可歸責於原告之事由所致，則自應由原告負舉證之責。
①浴廁工程部份：
⑴兩造約定「當代MOMA」工地「梯廳/浴廁石材工程」
應於101年4月15日完成，惟因浴廁工程嚴重延誤，被告遂於101年7月17日工地會議中（詳原證17第8頁），為督促原告工程進度並為求浴廁工程加緊趕工，故要求原告需出工達「10組工班20人」施作，且將11樓以上之浴廁工程另交由其他承商施作（參原證17第8頁工地會議記錄表⒒及⒉），並限定原告需於101年8月5日施工完成（非同意展延工期）（參原證17第8頁工地會議記錄表⒈）。
⑵詎原告迄101年7月25日出工數仍未達上開協定要求，
且浴廁石材猶因原告於運輸石材過程中斷裂，以致「浴廁石材供料亦無法完備」（參原證17第9頁工作連絡單），被告再於101年8月28日，仍持續向原告督促「浴廁地坪」石材應加緊進場施作（參被證4），至於原告主張浴廁部分於101年9月上旬配合現場改管而需打除重做石材乙事，被告否認之。是則，浴廁地坪之所以遲延完工，實係石材材料於101年8月28日以前均無法齊備所致，與原告主張地板空心問題並無關連。
⑶此外，原告除有上述浴廁地坪石材之遲誤，並有「浴
廁檯面」缺料之可歸責事由，以致浴廁工程嚴重拖延，此觀自被告於同年12月18日工務會議中，仍需向原告催促浴廁檯面缺料之事宜即可佐之（參被證5）。
故本件顯係可歸責於原告材料無法齊備之事由，致浴廁工程之遲廷，至原告提出原證31並主張遲延係因浴室檯面變更設計致石材重新下單，被告均否認之。蓋原證31係原告自行製作，並無被告或承購戶之簽認；甚且，縱有此變更設計，惟依被告公司開放承購戶變更設計之受理期間，絕非可能落於即將交屋之際；再者，變更設計之內容多樣，原告仍未能證明該變更設計之內容為何。並且，該變更設計之內容是否致原告需重新下單更換石材之必要，原告就此均未有證明。
⑷末查，系爭浴室檯面材料於101年11月27日仍處缺料
狀態（參被證9），故原告至少於101年11月27日以前對於工程遲延尚未完工，確有可歸責之事由。再者，被告於該日工務會議催促原告應於101年11月29日齊備材料，僅可證明原告於同年月27日仍有缺料之事實，尚無法證明該缺料石材有於101年11月29日進場之事實，且系爭缺料石材於101年12月18日仍未能進場（詳被證5），故縱使被告確有於101年12月14日提出如原證31之客變單，然本件工程逾期完工實因浴廁檯面石材材料始終缺料，被告於101年12月14日提出客戶變更並未影響原告工程進度之事實，故原告之遲延責任仍非得因此免除。
②梯廳工程部分：
⑴梯廳工程遲延之原因，實係原告於電梯外框石材於10
1年7月25日仍尚未將材料備齊且出工數不足之故（參原證17第9頁工作連絡單）；另梯廳工程「地坪」部分，亦因原告地坪石材缺料，無法供料施工所致，此有101年7月24日工務會議記錄所載「乙棟梯廳地坪材料尚缺5樓層面」等語，足資證明（參被證6），更至101年8月28日工務會議記錄載明「乙棟梯廳4、18F及其他樓層缺料於9/1全棟完成。」等語（參被證4），故原告主張梯廳部分之所以遲延，係因於101年8月間配合消防改管所致云云，顯無理由。
⑵被證4之101年8月28日工務會議紀錄「乙棟梯廳4、18
F及其他樓層缺料於9/1全棟完成」之記載，僅可證明原告遲至101年8月28日仍處於缺料狀態而無法完成工程，並無法證明原告有於101年9月1日完成梯廳工程之事實，故被告否認之。
⒋綜上所述，「當代MOMA」工地「梯廳/浴廁石材工程」係
因原告材料遲遲無法取得以及施工人數不足，肇致工程延誤，實乃遲延之主因，原告之主張均無可採。
㈢兩造間「當代MOMA外牆石材工程合約書」工程範圍第8點、
「當代MOMA梯廳/浴廁石材工程合約書」第6條第3款之違約罰款計算約定之真意及所約定之逾期違約金之性質，分述如下：
⒈違約罰款計算約定係以工程總價計算：
①按兩造「當代MOMA外牆石材工程合約書」總價金額為34
00萬元，並按工程範圍第8點約定：「依工地人員指示期限內完成，未依規定則每逾壹日，罰總工程款2/100（依合約所訂）。」；次按「當代MOMA梯廳/浴廁石材工程」合約書第6條第3款約定：「乙方如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方。上述違約金得在乙方各期款內優先扣抵。」、第4條約定：「工程總價：㈠…合計：新台幣玖仟萬元整」。
②兩造就「工程承攬報酬打計算」，與「違約金計算之基
準」有別，縱使工程款係採實作實算，惟此係兩造就工程承攬報酬給付之約定，並非據以認定為兩造契約簽訂當時違約金計算基準，故違約金計算之標準仍應按兩造上開契約約定為主。又兩造已分別約明罰款之計算方式為「罰總工程款2/100（依合約所定）」、「每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方」，是以外牆以及梯廳/浴廁石材工程，業分別於其契約明定之總工程款為3400萬元、9000萬元，自應依兩造當時約定計算之。
③倘按原告所稱，系爭契約條文之「總工程款（依合約所
定）」、「工程總價」係指實際施作之請款金額，則系爭契約於契約簽定當時特別明定工程總價為3400萬元、9000萬元則毫無意義，並且將導致原告違約越嚴重（亦即實際施作越少），而所需負之賠償責任越輕之結果。顯見，兩造間訂立系爭契約時之真意，關於逾期違約金明載「總工程款（依合約所定）」、「工程總價」之約定，係指合約已明定之工程總價3400萬元及9000萬元。
⒉系爭逾期違約金之性質為懲罰性違約金而非損害賠償預定
之總額：當代MOMA外牆石材工程合約書工程範圍第8點、當代MOMA梯廳/浴廁石材工程合約書第6條第3款之罰款內容係分別約定：「依工地人員指示期限內完成，未依規定則每逾壹日，罰總工程款2/100（依合約所訂）。」、以及「乙方如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方。」。依上開兩造約定，顯係督促原告於期限內完工，苟有逾期，則依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，甚且，該等約定已於文字上申明屬「罰則」，顯有藉此懲罰原告違反原定完工日期之用意，依最高法院96年度台上字第576號判決要旨，應為懲罰性違約金性質，要屬無疑。
⒊原告主張違約金過高應應予酌減並無理由：本件系爭違約
金性質屬懲罰性違約金，且除原告舉證顯有違約金過高之事實以外，則法院仍應就兩造自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定下所訂立之罰款約定，予以尊重並拘束之。基此，原告泛稱當代MOMA建案早已銷售完畢，故被告無任何損失，被告對原告片面、未輔以事證之主張均否認之。且原告此說法漏未考量被告公司因工程之遲延、懸而未決，徒增另謀廠商施作之風險、營運成本耗費及利息損失等，顯昧於事實，不足可採，故原告主張違約金過高並應予酌減並無理由。
㈣再者，兩造於締約時，並非立於地位不平等之狀態，難認原
告有何不及知或無磋商變更餘地之情事，甚且，原告於簽訂補充合約前，仍得自由選擇締約與否，亦得要求變更契約內容，非居於弱勢之一方，依契約自由之原則，自應受系爭合約約定之拘束，自難謂此項約定內容不合理，或顯失公平，本件並無民法第247條之1規定之適用。
㈤末查，原告對「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」逾期完
工計23日、「當代MOMA」工地之「梯廳/浴廁石材工程」逾期完工計246日均應負遲廷責任，已如前述。被告並分別依「當代MOMA外牆石材工程」合約書工程範圍第8點、「當代MOMA梯廳/浴廁石材工程」合約書第6條第3款約定主張違約罰款1564萬元（3400萬元×2/100×23日＝1564萬元）、2億2140萬元（9000萬元×1/100×246＝2億2140萬元），並依民法第335條第1項規定對原告請求之工程款4572萬1081元主張抵銷之。至於，原告主張被告逾期違約金請求權，業依民法第514條第1項規定罹於時效並無理由，蓋被告主張違約金請求權，係基於原告「逾期完工」所生，並係依系爭契約違約金條款請求之，與民法第514條第1項所定之「瑕疵擔保責任」請求權悉屬二事，應無該條項1年短期消滅時效規定之適用，故本件仍應回歸「給付遲延」之時效期間15年，被告請求逾期違約金並無罹於時效。原告另援引最高法院100年度台上字第532號民事判決之基礎內容，亦係針對「瑕疵損害賠償」之見解，於本件無參考實益。退步言，縱使本件被告主張違約金請求權適用1年短期消滅時效，然按民法第337條規定，故被告之違約金請求權雖經1年時效而消滅，亦得以對原告所負工程款之債務抵銷之。並聲明：原告之訴駁回；願供擔保請准免於假執行之宣告。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠兩造於100年4月13日簽訂當代MOMA「外牆」石材工程工程合
約書，承攬工程總價約定3400萬元整，逾期罰款於工程範圍第8點約定，每逾壹日罰總工程款2%之違約罰款。該工程實際完工日為101年6月5日，而被告尚有工程尾款794萬6804元（不含保留款360萬0963元）未給付原告。當代MOMA外牆石材工程實際施作請款金額為3095萬8309元。
㈡兩造於101年3月29日簽訂當代MOMA「浴廁/梯廳」石材工程
之工程承攬合約書，工程總價約定9000萬元，並限期於101年4月15日前完工，逾期罰款依該合約書第6條第3款約定，每延誤一天違約金按工程款總價1%計之。被告尚有工程尾款3363萬7121元（不含保留款96萬6210元）未給付原告，另有追加工程款28萬7773元尚未給付原告。當代MOMA浴廁/梯廳石材工程實際施作請款金額為3774萬3779元。
㈢被告尚有御天地外牆/室外石材工程及梯廳石材工程之工程
尾款253萬1383元（不含保留款91萬7550元）、楓華外牆/室內石材工程之保留款130萬元、巴黎第六區梯廳及浴廁石材工程保留款1萬8000元，未給付原告。
㈣上開原告可向被告請求給付之工程款金額總計為4572萬1081元。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「梯廳/浴
廁石材工程」之施作是否有逾期，其逾期日數為何？若有逾期是否可歸責於原告，而由原告負遲廷責任？㈡當代MOMA外牆石材工程合約書工程範圍第8點、當代MOMA梯
廳/浴廁石材工程合約書第6條第3款之違約罰款計算約定，究以合約約定之工程總價計算，抑或以實際施作之請款金額計算？所約定之逾期違約金其性質為何？原告主張違約金過高應予酌減是否有理由？㈢若當代MOMA「浴廁/梯廳石材工程」是以總工程款9000萬元
計算每日應罰工程款1%，則合約逾期違約金之規定是否因符合民法第247條之1第2、4款之規定而無效？㈣對於原告請求之工程款4572萬1081元，被告以當代MOMA外牆
石材工程合約書工程範圍第8點、當代MOMA梯廳/浴廁石材工程合約書第6條第3款約定，分別以1564萬元、2億2140萬元之違約罰款主張抵銷，是否有理由？
六、本院之判斷茲分別說明如下：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第502條第1項定有明文。是於承攬，工作未能如期完成，即為承攬人之給付遲延。至於判斷承攬人就給付遲延應否負責，亦以是否可歸責於承攬人為標準，其可歸責於承攬人，以致給付遲延者，承攬人始負遲延責任；其不可歸責於承攬人以致給付遲延者，承攬人尚無給付遲延責任可言。
㈡經查，兩造於100年4月13日就當代MOMA工地簽訂「外牆石材
工程」之工程合約書，僅約定承攬工程總價為3400萬元整（含稅），並於該合約書中工程範圍項第8點約定「依工地人員指示期限內完成，未依規定則每逾壹日，罰總工程款2%（依合約所定）」之違約罰款。即雙方並未於合約書中明定竣工日期。且此項「外牆石材工程」之實際完工日為101年6月5日，而被告尚有工程尾款794萬6804元未給付予原告等情，此為兩造所不爭執，並有該「外牆石材工程」之工程合約書影本1份在卷可稽，足堪採憑。是本件原告就系爭「外牆石材工程」之施作有無逾期之關鍵即在工地人員所指示之完成期限究係何時？查本件被告主張系爭「外牆石材工程」原訂完成施作日為101年4月10日，並援引兩造簽署之101年3月8日工務會議記錄中會議內容：「⒐4/10南面石材完成」等語為憑，惟以當時外牆施工界面之問題為由，同意將系爭「外牆石材工程」應完工日期，展延至101年5月13日（詳見被告103年4月30日答辯狀第4頁）。然原告另提出兩造簽署之101年5月9日工務會議記錄，且其中會議內容記載：「⒈RF鋼構石材5/20完成」、「⒉東西向3F以下石材5/16完成」等語，核與被告前開所主張101年3月8日工務會議記錄中會議內容：「⒐4/10南面石材完成」等語相仿，復有證人廖盛田到庭證稱：「上開第一項『RF鋼構石材5/20完成。』係指順昇營造有限公司所建當代MOMA大樓頂樓的RF鋼構大樓外部面貼石材一工要於101年5月20日完成。」等語（見本院104年4月14日言詞辯論筆錄）。足徵系爭「外牆石材工程」之施作依約工地人員所指示之完成期限應為101年5月20日，計算至此項「外牆石材工程」之實際完工日為101年6月5日，則逾期16日。至於被告就此另辯稱：原告提出原證17之101年5月9日工務會議，係被告因見工程進度嚴重落後，故與原告進行協調並促使原告如何儘速加緊施工以減少遲延之損害，並無免除原告遲延責任或同意將工程展延之意云云，即乏憑據，不足採信。
㈢另原告主張「當代MOMA」工地「外牆石材工程」之逾期16日
，係因被告外牆鷹架未拆除，及石材被拆鷹架砸破而主張不可歸責於原告云云，然此為被告所否認，就此不可歸責之事實，原告復未能舉證以實其說，是原告此部分主張，不足採信。
㈣次查，兩造於101年3月29日就當代MOMA工地簽訂「浴廁/梯
廳石材工程」之工程承攬合約書，工程總價約定9000萬元，並限期於101年4月15日前完工，逾期罰款依該合約書第6條第3款約定，每延誤一天違約金按工程款總價1%計之。被告尚有工程尾款3363萬7121元（不含保留款96萬6210元）未給付原告，另有追加工程款28萬7773元尚未給付原告等情，此為兩造所不爭執。然原告主張系爭「浴廁/梯廳石材工程」之完工期限，依原證17所示101年7月17日工地會議記錄表記載：「1.甲、乙棟10F以下（含10F）浴廁石材工程（含主浴、次浴、公浴）由凱傑施作，於101年8月5日施作完成」、「3.梯廳乙棟框、地坪8/10施作完成整棟工程」、「4.梯廳甲棟框、地坪8/10施作完成(3~8樓層)」、「13.以上協議完成工期務必如期完成，逾期則依約1/100之總工程款罰款」、「⒕本期7月底款項依指示順延到8/5放款」等語，顯見被告已同意將完工時間改定於101年8月10日，才會同意給付至101年7月底之款項。又參酌上開101年7月17日工地會議記錄表之記載方式，核與被告於被證1中所指示完成日期之記載方式即「4/10南面石材完成。」等語相仿，復有證人廖盛田到庭證述綦詳可參。另有被告於101年7月25日對原告發文之工作連絡單亦明載：「自101年7月17日到台中公司開會…，距8月5日最終期限將屆，恐將無法如期如質完成甲、乙兩棟10樓以下浴廁石材貼作。」等語，足徵系爭「浴廁/梯廳石材工程」應完工之期限已經被告展延至101年8月10日。其次，被告於103年5月2日答辯狀中亦自承系爭「浴廁/梯廳石材工程」實際完工之時間為101年10月13日，並有被告於103年1月20日順字第1030120號函覆原告之內容亦明確記載此部分實際完工日期為101年10月13日等語，足見系爭「浴廁/梯廳石材工程」實際完工之日應為101年10月13日。至於被告另辯稱系爭「浴廁/梯廳石材工程」原告卻遲至101年12月18日尚未能完成，並提出101年12月18日工務會議紀錄中記載「缺抬面材料於12/18下午到貨」等語為憑，然此為原告所否認，且該101年12月18日工務會議紀錄中固有記載「缺抬面材料於12/18下午到貨」等語，但於該會議記錄中並記載「若延宕工程進度，影響交屋時程，導致客戶貨款利率問題，概由凱捷全額負責」等語，顯見當時尚未有延宕工程進度，影響交屋時程，並非逾期，被告以此遽認逾期，自非可採。
故「當代MOMA」工地之「浴廁/梯廳石材工程」之逾期日數為自101年8月10日起算至101年10月13日止，共64日。
㈤另被告辯稱：原告迄101年7月25日出工數仍未達101年7月17
日所協議之要求，且浴廁石材猶因原告於運輸石材過程中斷裂，以致「浴廁石材供料亦無法完備」（參原證17第9頁工作聯絡單），被告再於同年8月28日，仍持續向原告督促「浴廁地坪」石材應加緊進場施作（參被證4），故浴廁地坪之所以遲延完工，實因石材材料於101年8月28日以前均無法齊備所致。其次，梯廳工程遲延之原因，實係原告於電梯外框石材於101年7月25日仍尚未將材料備齊且出工數不足之故（參原證17第9頁工作聯絡單）；又梯廳工程「地坪」部分，亦因原告地坪石材缺料，無法供料施工所致，此有101年7月24日工務會議記錄中記載「乙棟梯方地坪材料尚缺5樓層面」等語可證（參被證6），更至101年8月28日系爭工程多數樓層之梯廳石材仍於缺料狀態（參被證4），此有101年8月28日工務會議紀錄中記載「乙棟梯廳4、18F及其他樓層缺料於9/1全棟完成」等語可資佐證，是系爭「浴廁/梯廳石材工程」施工逾期，即屬可歸責於原告。
㈥至於原告主張「當代MOMA」工地「浴廁/梯廳石材工程之逾
期64日，係因被告8/23泥作、防水施作才完成，以及現場改管，石材打除重做，另梯廳部分消防管修改而主張不可歸責於原告云云，然此為被告所否認，就此不可歸責之事實，原告復未能舉證以實其說，是原告此部分主張，不足採信。
㈦查系爭當代MOMA外牆石材工程合約書工程範圍第8點、當代
MOMA梯廳/浴廁石材工程合約書第6條第3款之罰款內容，係分別約定：「依工地人員指示期限內完成，未依規定則每逾壹日，罰總工程款2/100（依合約所訂）。」、以及「乙方如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方。」等語。依上開兩造約定，顯係督促原告於期限內完工，苟有逾期，則依違約之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，甚且，該等約定已於文字上申明屬「罰則」，顯有藉此懲罰原告違反約定完工日期之用意，另參酌最高法院96年度台上字第576號判決要旨，應認系爭違約金之約定為懲罰性違約金性質，要屬無疑。又系爭違約金請求權，係基於原告「逾期完工」所生，並係依兩造間系爭契約違約金條款而請求之，核與民法第514條第1項所定之「瑕疵擔保責任」之請求權悉屬二事，應無該條項1年短期消滅時效規定之適用。
㈧按兩造「當代MOMA外牆石材工程合約書」總價金額為3400萬
元，並按工程範圍第8點約定：「依工地人員指示期限內完成，未依規定則每逾壹日，罰總工程款2/100（依合約所訂）。」；次按「當代MOMA梯廳/浴廁石材工程」合約書第6條第3款約定：「乙方如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金按工程總價百分之一給付甲方。上述違約金得在乙方各期款內優先扣抵。」、第4條約定：「工程總價：㈠…合計：新台幣玖仟萬元整」等情，有該等契約書影本附卷可稽。
又兩造就「工程承攬報酬打計算」，與「違約金計算之基準」有別，工程款項係採實作實算，惟此係兩造就工程承攬報酬給付之約定，並非遽以認定為兩造契約簽訂當時違約金計算基準，故違約金計算之標準固應按兩造上開契約約定為主。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院88年度台上字第1986號裁判要旨可資參考。查本件被告就其與原告間當代MOMA石材工程乙案，曾於103年1月20日函覆原告因其工期延宕，造成被告損失，並援引前開石材工程契約書表明金額採實際施作之工程款視為合約金額，並以此作為計算違約金額之基礎等情，有該函文在卷可憑，而原告亦援引該函文，並主張被告公司於103年1月20日發函原告公司時，就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳石材工程」違約金計算，均採實際施作之工程款視為合約金額，而以「外牆石材工程」實際施作金額3095萬8309元計算每日應罰工程款2%即61萬9166.18元，以「浴廁/梯廳石材工程」實際施作金額3774萬3779元計算每日應罰工程款1%即37萬7437.79元（詳原證17），此方符合兩造合約之約定，自應以此計算等語。是本件兩造間逾期違約之違約金計算，若以當初契約所載承攬工程總價為準，顯屬過高，自宜以系爭工程實際施作金額作為計算基準為適當。
㈨綜上，本件被告得向原告就當代MOMA工程請求之違約金3406
萬2678元【計算式：（61萬9166.18元×16）＋（37萬7437.79元×64）＝00000000，元以下四捨五入）】。而本件原告可向被告請求給付之工程款金額為4572萬1081元，此為兩造所不爭執，已如前述，經扣抵上開違約金後，被告應給付原告之工程款為1165萬8403元【即00000000－00000000＝00000000】。
㈩綜上所述，原告請求被告給付1165萬8403元，及自起訴狀
繕本送達之翌日即103年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另逐一論述，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張略以：反訴被告對「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」逾期完工計23日、「當代MOMA」工地之「梯廳/浴廁石材工程」逾期完工計246日均應負遲廷責任，已如前述。反訴原告並分別依「當代MOMA外牆石材工程」合約書工程範圍第8點、「當代MOMA梯廳/浴廁石材工程」合約書第6條第3款約定主張違約罰款1564萬元（即3400萬元×2/100×23日＝1564萬元）、2億2140萬元（即9000萬元×1/100×246＝2億2140萬元）。又反訴被告於本訴請求給付工程款金額為4572萬1081元，反訴原告並以上開逾期違約金於此範圍內主張抵銷，逾此範圍者尚餘1億9131萬8919元｛計算式：（1564萬元＋2億2140萬元）－4572萬1081元＝1億9131萬8919元｝之逾期違約金。且按最高法院91年度台上字第629號判決意旨，反訴原告之逾期違約金債權乃係可分之金錢債權，當得向反訴被告請求之1億9131萬8919元逾期違約金中請求給付反訴原告其中500萬元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，自屬適法。
並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告公司無從向反訴被告公司請求違約金，更無超出反訴被告即本訴原告請求之工程款4572萬1081元可請求，否則反訴被告即本訴原告非但需完成承攬工作，在反訴原告完全未舉證其有何損害之下，反而連施工成本都無法取得，顯失公平。且查「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」、「浴廁/梯廳石材工程」合約中所約定之逾期違約金係賠償性違約金，而有民法第514條第1項所規定一年短期消滅時效之適用，「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」，反訴被告已於101年6月5日完工，「浴廁/梯廳石材工程」反訴被告亦已於101年10月13日完工，該二工程若有逾期違約金之發生，前者，反訴原告最遲應於102年6月5日前向反訴被告起訴請求，後者，反訴原告最遲應於102年10月13日前向反訴被告起訴請求，惟本件經反訴被告於103年2月20日起訴請求工程款後，反訴原告遲至103年12月30日始以反訴向反訴被告請求違約金，顯均已罹於時效而消滅。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決反訴被告願供擔保請准免於假執行之宣告。
三、本件反訴兩造間不爭執事項，與前開本訴兩造間不爭執之事項相同，茲援引之。
四、本件反訴兩造爭執所在厥為：反訴原告請求反訴被告給付500萬元之違約金，是否有理由？茲說明如下：
㈠按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢債權或其他
代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權。最高法院91年度台上字第629號裁判要旨固有載明。查本件反訴原告主張：反訴被告就「當代MOMA」工地之「外牆石材工程」有逾期完工計23日，就「當代MOMA」工地之「梯廳/浴廁石材工程」有逾期完工計246日而均應負遲廷責任，且分別依「當代MOMA外牆石材工程」合約書工程範圍第8點，及「當代MOMA梯廳/浴廁石材工程」合約書第6條第3款之約定，反訴被告應給付之違約罰款分別為1564萬元（即3400萬元×2/100×23日＝1564萬元）、2億2140萬元（即9000萬元×1/100×246＝2億2140萬元），合計2億3704萬元，扣除反訴被告於本訴請求給付工程款4572萬1081元後，則反訴原告尚有1億9131萬8919元｛計算式：（1564萬元＋2億2140萬元）－4572萬1081元＝1億9131萬8919元｝之逾期違約金。再按前揭最高法院裁判意旨，反訴原告就系爭逾期違約金債權自得向反訴被告請求逾期違約金1億9131萬8919元其中500萬元部分，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息云云；然此為反訴被告所否認，又反訴原告所得主張之系爭違約金債權額為3406萬2678元【計算式：（61萬9166.18元×16）＋（37萬7437.79元×64）＝00000000，元以下四捨五入）】，已如前述，而兩造既就反訴被告可向反訴原告請求給付之工程款金額為4572萬1081元之事實，均不爭執，已如前述，則經扣抵後，反訴原告之系爭違約金債權即屬業經扣抵而清償完畢，是反訴原告再依據兩造間系爭工程承攬契約主張反訴被告應給付一部違約金云云，即乏憑據，不應准許。
㈡綜上所述，本件反訴原告請求反訴被告應給付其500萬元，
及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
五、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
參、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年1月8日
民事第四庭法官夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月8日
書記官陳建分