裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
98年度上訴字第931號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現另案於臺灣雲林監獄執行中被告甲○○
現另案於臺灣嘉義監獄執行中上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第233號中華民國98年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5240號），提起上訴(按甲○○所涉未經許可寄藏槍砲主要組成零件，判處有期徒刑柒月部分，未上訴，此部分應已確定），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：
一、按本件被告甲○○所涉未經許可寄藏槍砲主要組成零件，經臺灣雲林地方法院98年度上訴字第931號判處有期徒刑柒月部分，因檢察官及被告均未上訴，此部分應已確定，先予敍明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，亦此敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於未經許可持有槍砲主要組成零件之犯意聯絡，於97年7月19日上午11時許，由其騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，搭載被告甲○○，並由被告甲○○持客觀上可供作兇器使用之手槍1支，共同進入上開德謚資源回收場，著手竊取財物之際，恰為丁○○目睹並撥打電話邀其弟丙○○抓賊而未遂。因認被告甲○○與乙○○均涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌，被告乙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按，認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。蓋共犯縱經轉換為證人，經具結所為之陳述，性質上仍屬被告之自白，是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，足認與事實相符者，始得採為證據。其立法目的，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年度臺上字第2020號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○與乙○○涉犯前開攜帶兇器竊盜未遂罪嫌，被告乙○○涉犯前開非法持有槍砲主要組成零件罪嫌，無非係以被告甲○○、乙○○之供述、證人即德謚資源回收場負責人丁○○之證述、證人即丁○○之胞弟丙○○之證述及扣案之土造金屬槍管及金屬滑套各1支等為主要論據。訊據被告甲○○與乙○○就竊盜未遂犯行部分，均坦白承認，惟被告乙○○辯稱：其並不知道被告甲○○有攜帶上開土造金屬槍管及金屬滑套前往德謚資源回收場等語。
四、經查：㈠被告甲○○與乙○○共同攜帶兇器竊盜未遂犯行部分：
⑴按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，
始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明。同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以該條之竊盜未遂論（最高法院27年滬上字第54號判例意旨參照）。且所謂「著手搜取財物」，當認自行為人「以行竊之意思接近財物，並進而物色財物」之際，方可認為係竊盜行為之著手（最高法院82年度第2次刑事庭會議決議參照）。
⑵本件被告甲○○與乙○○雖有於前開時間前往德謚資源回收場，惟按：
①證人丁○○雖於警詢時證稱：被告剛開始要著手偷竊時，
當場被遭伊與丙○○發現等語（警卷第12頁）。惟其於偵訊中就上開過程詳細證稱：被告2人將機車停放於德謚資源回收場門口，即現場照片編號6、8之入口處，被告2人看到伊出來假裝要抓魚等語（偵卷第48頁），並未指證被告2人有翻找、搜尋、或物色值錢財物之動作。依現場照片所示，水溝係位於德謚資源回收場之圍牆外，而證人丁○○所指稱之被告2人停放機車位置，係德謚資源回收場之入口處，有現場照片可按（偵卷第21至24頁）。則被告甲○○與乙○○2人既將機車停放於德謚資源回收場入口處，並於遭證人丁○○發現時假裝要抓魚，顯見被告2人當時應係身處於德謚資源回收場圍牆外之水溝附近，與圍牆內之財物仍有一牆之隔，應認尚未達以行竊之意思接近財物，並進而物色財物之程度，是本院實難認被告已著手搜尋財物，其竊盜罪嫌應尚未成立。
②至於公訴人雖認被告甲○○與乙○○共同攜帶上開土造金
屬槍管及金屬滑套各1支為竊盜未遂行為云云。惟查，被告乙○○並未與被告甲○○共同持有上開土造金屬槍管及金屬滑套（詳後敘述），而被告甲○○雖持有上開土造金屬槍管及金屬滑套，然其並未著手搜取財物，業如前述，則其僅著手於該項攜帶凶器之加重條件之行為，依前開說明，仍不能以該條之竊盜未遂論處，併予敘明。
③因此，此部分除被告甲○○與乙○○2人之自白外，並無
其他補強證據，自難遽為不利於被告甲○○與乙○○2人之認定。
㈡被告乙○○共同非法持有槍砲主要組成零件犯行部分：
①證人即共同被告甲○○雖於偵訊中結證：被告乙○○應該
知道伊有帶槍，伊有告訴被告乙○○袋子內有裝東西云云（偵卷第50頁）。惟其於原審審理時先證稱及於本院審理時亦證稱：被告乙○○知道伊有帶土造金屬槍管及金屬滑套，因伊有告訴被告乙○○云云（原審卷第92頁、本院98年10月14日審理筆錄），然其於原審審理時隨後復證稱：
97年7月19日當天伊係將土造金屬槍管及金屬滑套放在包包內，伊平常就有將上開槍管、滑套拿出來把玩，因此伊認為被告乙○○應該知道伊之包包內有放上開槍管、滑套。當天被告乙○○並未看見伊將槍管、滑套放入包包內，但被告乙○○載伊時，伊有告訴被告乙○○。伊將槍管、滑套放在包包內，是怕放在家中被家人找到。伊與被告乙○○前往德謚資源回收場行竊前並未商量，係自雲林縣元長鄉前往同縣北港鎮路上臨時起意。因伊與被告乙○○遭證人丁○○及丙○○發現，隨即騎車逃走，伊跳車後因當時很緊張，才將上開槍管、滑套拿出來比劃，被告乙○○並未摸過上開槍管、滑套等語（原審卷第93、94頁）。被告乙○○亦供稱：證人甲○○並未告知伊有攜帶上開槍管、滑套，且遭證人丁○○及丙○○發現後，伊即騎乘機車後載證人甲○○離去，證人甲○○跳車前，並未拿出上開槍管、滑套，至於證人甲○○跳車後是否有將上開槍管、滑套拿出來，伊並不知情等語（原審卷第94頁反面、第96頁反面）。則本件除證人即共同被告甲○○證述有告知被告乙○○將上開槍管、滑套放在包包中云云外，並無其他補強證據，此部分自難遽為不利被告乙○○之認定。況縱證人甲○○所稱伊有將上開槍管、滑套放於包包內乙情告知被告乙○○為真，然依證人甲○○上開證述，其與被告乙○○出發前並未共同謀議前往德謚資源回收場竊盜，而係於雲林縣元長鄉前往同縣○○鎮○○路臨時起意為之，且遭證人丁○○及丙○○發現後，被告乙○○隨即騎乘上開機車後載證人甲○○離去，證人甲○○於途中跳車後，始取出上開槍管、滑套，則被告乙○○至多亦僅知悉證人甲○○有攜帶上開槍管、滑套，而無從與證人甲○○有何共同非法持有槍砲主要組成零件之犯意聯絡與行為分擔。
②因此，此部分除證人甲○○證明力不足之證述外，並無其他補強證據，自難遽為不利於被告乙○○之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足為被告甲○○、乙○○共同攜帶兇器竊盜未遂，及被告乙○○非法持有槍砲主要組成零件罪有罪之積極證明，其指出之證明方法，亦無從說服法院形成對被告甲○○與乙○○2人就此部分犯行有罪確信無疑之心證。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○與乙○○2人有檢察官所指之上述犯行。因而原審就此部分以不能證明被告甲○○與乙○○犯罪，諭知被告甲○○與乙○○就此部分均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決就此部分採證不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國98年10月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
其餘均不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國98年10月28日