裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2233號刑事其他文書
裁判日期：民國98年07月14日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4077號，中華民國98年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第21550號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○有傷害、違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、違反毒品危害防制條例等前科，其中違反毒品危害防制條例罪，經臺灣板橋地方法院89年板簡字第1586號判決有期徒刑5月確定，於民國（下同）90年10月10日執行完畢。
二、甲○○不知悔改，明知自己與大陸地區人民 吳云 （由臺灣板橋地方法院另行通緝）彼此均無結婚之真意，竟為謀取每月新臺幣（下同）5千元之利益，而與真實姓名不詳，年約40多歲，綽號「 阿輝 」之男子及吳云基於共同使吳云非法進入臺灣地區及使公務員於公文書為不實（虛偽結婚）登記，並行使該不實公文書之犯意聯絡，約定由甲○○赴大陸地區與欲來臺非法工作之吳云虛偽辦理結婚手續，吳云應允於進入臺灣地區後，按月給付甲○○每月5千元。甲○○即於91年11月7日前往大陸地區福建省福州市與吳云辦理公證結婚登記而取得大陸地區所發給之結婚公證書，甲○○返臺後即持上開公證書送財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，並於91年11月26日以其已與吳云結婚之不實事項，向臺北縣板橋市戶政事務所申請辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦人員於形式上審核甲○○所提出資料後，將上揭虛偽不實之結婚事項，登載於其職務上所掌之戶籍登記資料公文書，並核發載有不實結婚、配偶資料之戶籍謄本予甲○○，足生損害戶政機關對戶政資料管理之正確性。甲○○復於同日以配偶身分簽名出具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，連同上開戶籍謄本，持向臺北縣政府警察局板橋分局申辦保證事宜，經警員實質審查後准予對保。甲○○又於同年月27日填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，連同上開戶籍謄本，委由不知情之 楊美素 向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，現改名為內政部入出國及移民署）申請吳云來臺探親而加以行使，經該局承辦人員實質審查後，因而發給旅行證許可入境，使吳云得於92年4月4日入境臺灣地區，足生損害於境管局對大陸地區人民入境臺灣地區之管理。吳云入境臺灣後，曾與甲○○同住3個月，並給付甲○○每月生活費5千元，嗣因吳云離家未歸，失去聯繫，甲○○欲將吳云戶口遷出，遂於97年6月10日在有偵查權之公務員或機關未發覺其前述犯行前，主動向臺北縣政府警察局板橋分局警員自首前述犯行而接受裁判。
三、案經甲○○自首，由臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之下列證據，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第4頁，原審卷第67頁背面，本院審判筆錄），又證人即被告甲○○之女 連思茿 、 連思婷 於檢察官偵訊時亦結證稱：「不知被告甲○○與同案被告吳云結婚之事，並未見過吳云與甲○○同住。」（見偵卷第40頁），堪認甲○○與吳云結婚一事係屬虛假。而被告確有以其與吳云結婚之虛偽不實事項，至臺北縣板橋市戶政事務所申請辦理結婚登記，使該戶政事務所不知情之承辦人員於形式上審核甲○○所提出資料後，將上揭虛偽不實結婚事項，登載於其職務上所掌之戶籍登記資料公文書，並核發載有不實結婚、配偶資料之戶籍謄本予甲○○，此有臺北縣板橋市戶政事務所97年8月11日北縣板戶字第0970007784號函及所附戶籍謄本、結婚登記申請書、海基會證明、大陸地區福建省福州市公證處公證書、結婚證明書各一份附卷可憑（見偵卷第28-35頁）。而上揭虛偽結婚登記事項，係一經被告之聲明，戶政事務所承辦人員於形式審查申請時所附之文件齊備後即有登載之義務，並依被告所為之結婚登記申請予以登載，足以生損害於戶政機關對戶政資料管理之正確性。再者，被告甲○○向主管機關境管局申請使大陸地區人民吳云入境臺灣地區，此有內政部入出國及移民署於97年8月20日出具之移署資處娟字第09711086370號函所示及所附大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、委託書等件在卷可憑（見偵卷第45-49頁）。據上，足認被告之自白係與事實相符，並有上述補強證據可資佐證。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須係公務員就他人聲明或陳報者，無實質審查之權限，即有依其所為之聲明或申報予以登載，而其登載之內容又屬不實之事項，始足構成（參看最高法院73年臺上字第1710號判例）。而結婚應為結婚之登記；結婚登記，應以當事人之一方為申請人，戶籍法第17條第1項、第35條分別定有明文。而申請人於申請結婚戶籍登記時，應提出證明文件，經戶政事務所查驗後，應將受理登記資料登錄於電腦系統，戶籍法施行細則第13條、第17條亦定有明文。是關於結婚戶籍登記，戶政機關僅有形式審查權而無實質審查權，此觀戶籍法第54條「申請人故意為不實之申請或有關機關、學校、團體、人民故意提供戶政機關不實之資料者，處新臺幣9千元以下罰鍰」之規定自明，故倘申請人明知無結婚之實，卻使戶政機關公務員為結婚之登記，自應構成刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐術方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（參看最高法院98年臺上字第1716號判決）。
四、刑法修正後法律適用之情形:
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡、又刑法第2條第1項之所謂「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。再依刑法施行法第1條之1之立法說明，該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法之適用（參看本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號）。本案被告所犯刑法第214條使公務員登載不實罪，雖有罰金刑之規定，但依上揭說明，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，無須就新舊法比較適用。
㈢、刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
㈣、被告行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後為新臺幣30元以上。而95年7月1日起施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1,000元以上，以百元計算。經比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位對被告較為有利，本案有關罰金刑之規定，依刑法第2條第1項規定，就罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。
㈤、被告行為時之刑法第41條第1項前段規定:「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，依已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定提高並折算後，應以新臺幣3百元至9百元折算為1日，惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定:「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告。
㈥、刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯之規定，經修正刪除，亦即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。被告前開違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定、行使明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書行為，倘依修正後之規定，被告前開二行為，各獨立成罪，應分論併罰，自以修正前之牽連犯規定，較有利於被告。
㈦、被告行為時即修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」；修正後刑法第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，亦即由修正前之減輕其刑，修正為「得」減輕其刑，自屬法律有變更，經比較修正前、後之規定，以修正前之規定，較有利於被告。
㈧、綜上全部比較結果，本件以修正前刑法之規定較有利於被告，揆諸前揭說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以論處。至刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，被告行為無論依新、舊法均構成累犯，無庸為新舊法之比較，應適用現行之刑法第47條第1項。
㈨、又被告與「阿輝」及吳云共同謀議使大陸地區人民吳云非法入境臺灣地區之時間為92年4月4日，被告行為時之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條規定：「違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」、「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」、「第
1項之未遂犯罰之」。上開規定嗣於92年10月29日由總統公布修正為：「違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」、「前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「前3項之未遂犯罰之」，且經行政院以92年12月29日院臺秘字第0920069517號令自92年12月31日開始施行。被告固有營利之意圖，但被告行為時該條例並無處罰營利之規定，被告亦非係常業犯，比較修正前、後之規定，修正前有關使大陸地區人民非法入境臺灣地區之罰則較低，故以92年10月29日修正前（即86年5月14日修正）之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定較有利被告，應適用86年5月14日修正之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定。
五、核被告所為：㈠使公務員將上開不實結婚之事項登載於戶籍登記簿、行使登載該不實結婚事項之戶籍謄本部分，係犯刑法第216條、第214條使公務員登載不實公文書及行使該文書罪。使公務員登載不實之低度行為應為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告為使吳云非法入境，基於同一目的，於密接時間內，以相同手法持不實之戶籍謄本向所轄分局承辦員警、境管局人員行使，應屬接續犯，以一罪論（被告持登載不實之戶籍謄本向臺北縣政府警察局板橋分局申辦保證事宜乙節，雖未據起訴，惟此部分行使之犯行，既經本院認定與被告持上開戶籍謄本向境管局行使之部分具有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判）。被告與同案被告吳云及綽號「阿輝」之人就上開行使使公務員登載不實文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，且利用不知情之楊美素向境管局行使使公務員登載不實之文書，應論以間接正犯；㈡使大陸地區人民吳云非法進入臺灣地區部分，係犯86年5月14日修正之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項非法使大陸地區人民進入臺灣地區罪，起訴書認應依現行之同條例第79條第2項規定論處，容有未洽。被告與「阿輝」間，就上開使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；㈢被告所犯上開二罪間有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪。又被告於有偵查權之公務員或機關未發覺其為犯嫌前，主動聯絡其轄區警員自承犯行，進而接受裁判，合乎自首之要件，應依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑。再被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。前述刑之加重、減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，在現行臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條修正施行之前，而新法規定較舊法不利於被告，已如上述。原審判決未依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，即逕予適用較不利於被告之新法（即92年10月29日修正公布之該條例）第79條第2項規定處斷，自有不當。被告提起上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
七、審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、對戶政機關為戶政資料管理正確性所生危害、犯罪後自首坦承犯行態度良好等一切情狀，判決被告有期徒刑8月。又被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，且其所犯之罪非係不得減刑之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰減其宣告刑2分之1為有期徒刑4月，並諭知如易科罰金時，以銀元
300元即新臺幣900元折算1日之標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，86年5月14日修正之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第214條、第216條、第47條第1項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第55條後段、第62條，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年7月14日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國98年7月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
86年5月14日修正自86年7月1日起施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1款規定者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。