臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2419號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2419號刑事判決

裁判日期：民國109年12月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2419號上訴人即被告 江任祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度審訴字第210號中華民國109年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度毒偵字第422號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國106年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院106年度毒聲字第85號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年11月1日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第696號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之109年5月24日18時許，在南投縣南投市○○○路與大同街交岔口之停車場公廁內，以將第一級毒品海洛因（下稱海洛因）加水稀釋後，再以針筒注射至人體靜脈之方式，施用海洛因1次；之後其復於施用海洛因後
1分鐘，在同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）置放於玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣甲○○於109年5月25日凌晨0時48分許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車，行經南投縣○○市○○○路○○號前，因行車時使用行動電話而為警攔查，經警徵得其同意執行搜索，在其前揭機車置物箱內查扣其施用毒品海洛因所用之注射針筒1支及酒精棉片2片，復經警徵得其同意，於同日凌晨2時3分許採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由南投縣政府警察局南投分局依檢察機關概括選任囑託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就上訴人即被告甲○○（下稱被告）尿液所為之檢驗報告，即具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行於警詢
、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3至8頁、109年度毒偵字第422號卷〈下稱毒偵卷〉第15至16頁；原審卷第34頁、第43頁；本院卷第61頁），並有同意搜索書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、南投縣政府警察局扣押物品目錄表、扣押物品收據、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣政府警察局南投分局委託尿液代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局南投分局南投派出所舉發現場照片（見警卷第9至14頁、第17至18頁、第21至27頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年6月5日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（見偵卷第18頁）等在卷可稽，此外，復有注射針筒1支及酒精棉片2片扣案可資佐證。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至
4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至
4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為
1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年
7月23日管檢字第0920005609號函載明明確，足認被告上開任意性自白核均與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡查本件被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行後，於109
年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項已修正為「依前項規定為觀察勒戒或強制戒治執行完畢後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定（即觀察、勒戒及強制戒治之規定）」、同條例第23條第2項已修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，上開條例第20條第3項將原規定「五年後再犯」，修正為「三年後再犯」，同條例第23條第2項規定將原規定「五年內再犯」，修正為「三年內再犯」。另按毒品危害防制條例第35之1條第2款規定：本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後之規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院應為免刑之判決或不付審理之裁定。基此，犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，如於3年內即再犯同條例之施用毒品罪，依上開規定，無需令入勒戒處所觀察、勒戒，而逕行提起公訴即可。查被告曾前於106年間因施用毒品案件，於經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於106年11月1日執行完畢出所，由臺灣南投地方檢察署檢察官以
106年度毒偵字第696號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後3年內之109年5月24日，再犯本案施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，依前開規定及說明，被告所為之本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，應依法予以追訴審判，檢察官逕行起訴，要無不合。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。
㈡被告各為供己施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非
他命之目的，而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其各次持有之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯施用第一毒品罪與施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈣被告前於107年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院10
7年度審訴字第330號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定（下稱第一案）；其又於108年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院108年度審訴字第145號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第二案），上開二案經接續執行，於108年10月31日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年3月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案施用毒品之有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；復參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，考量被告前經入監服刑執行完畢後，理應產生警惕作用，且毒品案件向為檢警強力查緝之犯罪，影響社會治安甚大，然被告未能戒除毒癮，足見其特別惡性，且其於前案徒刑執行完畢後2個月即復為本案施用毒品犯行，前罪之徒刑執行成效不彰，被告顯然缺乏禁絕毒害之決心，足徵其對刑罰反應力薄弱，本院認依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，依累犯加重其刑，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文，均依法加重其刑。
㈤刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人
之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查，被告於員警詢問時主動坦承有於上開時地施用第二級毒品之犯行，並同意員警對其採驗尿液等節，有被告警詢之調查筆錄（見警卷第6頁）在卷可稽，又遍查全卷，就此部分並未查有被告受採驗尿液前，已有其他扣案第二級毒品、施用第二級毒品器具，或客觀上有異常行為、戒斷症狀之紀錄等確切根據，直接認定被告涉有本案施用第二級毒品罪嫌，足認被告係在其施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警供承其施用第二級毒品之犯行，嗣復受本院裁判，合於刑法第62條前段所定自首減刑之規定，爰依該規定，就本件被告施用第二級毒品部分，依法減輕其刑，並先加重後減輕之。另被告於109年5月25日凌晨0時48分因騎乘機車使用手機為警攔停後，經被告同意搜索其身體、物件及交通工具時，當場為警扣得本案施用第一級毒品所用之注射針筒1支及酒精棉片2片等情，有上開同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽，故職司偵查犯罪職權之警方，已有相當根據合理懷疑被告有施用第一級毒品之犯行，而屬已發覺其犯罪，核與自首要件不符，被告雖於警詢時坦承本案施用第一級毒品犯行，然其僅係自白而非自首，是以本案就被告施用第一級毒品部分，自無從依刑法第62條之規定予以減輕其刑。
㈥被告固於警詢、偵訊坦承本案其所施用毒品之來源係綽號「
阿峰 」之男子，惟其無法進一步提供綽號「阿峰」之真實姓名、年籍、聯絡方式、住居所等客觀資訊供檢警追查，是以本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
三、原審以被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已有多次施用毒品之前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、於原審審理時自陳其智識程度、職業及家庭經濟生活狀況，其因施用毒品，經觀察勒戒、起訴判刑，仍不思戒惕，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一、二級毒品，未見戒除惡習之決心，惡性非輕，及被告於原審審理時坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，所生損害亦非鉅大，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療、心理矯治為宜及前案因施用毒品所為之判決刑度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。並敘明：扣案之注射針筒1支及酒精棉片2片，為被告所有且供施用第一級毒品海洛因之器具，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告係家中經濟支柱，並有小孩需扶養
，且被告現已在喝美沙冬，請給予被告緩起訴自新之機會，或從輕量刑等語。
㈡本院查：
⒈被告前既曾於106年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，
認無繼續施用毒品之傾向，於106年11月1日執行完畢釋放後3年內之109年5月24日，再度施用海洛因、甲基安非他命之犯行等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「3年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合，已如前述。
⒉按毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯
第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以1次為限。」。所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義應係指犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，因難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度台上第2988號判決要旨參照）。經查，被告於本案發覺後，始開始接受美沙冬戒癮門診治療，核與毒品危害防制條例第21條之規定不符，自無該條之適用。
⒊況美沙冬治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮治療
方式，該目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，故接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮者所為醫療措施，且依毒品危害防制條例第24條規定僅檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。又戒癮治療係檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定，於其為緩起訴處分時，得併命被告於一定期間內遵守或履行事項；而刑事訴訟法第
253條之1第1項所定緩起訴處分，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分。是緩起訴處分係屬檢察官專有之法定權限，則本案既業經檢察官提起公訴，自無適用毒品危害防制條例第24條第1項戒癮治療之餘地。法院不得代替檢察官為緩起訴處分，亦無從諭知以戒癮治療替代刑罰執行，僅能就起訴犯罪事實為審判，循一般法律程序進行。是以被告此部分上訴所陳即無足採。
⒋刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯施用第一級毒品及第二級毒品罪所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告犯罪情節、手段、目的、犯後態度良好及其智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，且其又係累犯，應予加重其刑，又其自首施用第二級毒品予以減輕其刑，是以原審分別量處被告有期徒刑8月、4月，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。
⒌綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院
並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫起訴，經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年12月8日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國109年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。