裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年抗字第766號刑事裁定
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：觀察勒戒
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定109年度抗字第766號抗告人臺灣南投地方檢察署檢察官被告陳怡辰上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國109年9月14日裁定（109年度審訴字第184號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳怡辰（下稱被告）前於民國90年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1080號為不起訴處分確定；又於91年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年3月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第46號為不起訴處分確定。詎猶不知戒除毒癮，仍為下列犯行：（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年3月14日中午12時許，在南投縣南投市○○路某加油站廁所內，以將海洛因加水稀釋後置於針筒，再注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月15日18時許，在南投縣○○市○○路○○號綠園汽車旅館內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。（二）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月17日12時38分許為警採毛髮送驗前1週至3個月內之某時點，在不詳處所，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內燒烤吸食產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於109年3月17日7時30分許，持原審法院所核發之搜索票至其位於南投縣○○市○○里○○街○○○巷○號住處執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0088公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1095公克）、殘渣袋2包、已使用過注射針筒2支、玻璃球吸食器1個及藥鏟1支等物，復經警徵得其同意採集尿液、毛髮送驗後，結果尿液呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，毛髮呈6-乙醯嗎啡、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。因認被告上開（一）（二）部分各涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、原裁定意旨略以：
（一）被告確有如公訴意旨（一）（二）所述施用毒品犯行等情，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，且被告於上揭時、地為警查獲後，分別經警於109年3月17日10時10分採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，及於109年3月17日12時38分許採其毛髮送驗，結果呈6-乙醯嗎啡、嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有南投縣政府警察局南投分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：109年4月3日、實驗編號：0000000號尿液檢驗報告、毒品毛髮檢驗真實姓名代號、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期：109年4月15日、實驗編號：
H205027號毛髮檢驗結果報告各1份、南投縣政府勘察採證同意書2份及查獲照片18張附卷可稽，且扣案之白色粉末及透明結晶各1包，經送驗結果，各檢出第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0088公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1095公克）乙節，有衛生福利部草屯療養院109年4月7日草療鑑字第1090300582號鑑驗書1份在卷可憑，復有殘渣袋2包、已使用過注射針筒2支、玻璃球吸食器1個及藥鏟1支扣案可佐，是被告上開施用毒品之事實，洵堪認定，被告如公訴意旨（一）（二）所述犯行各涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品犯行，應屬明確。
（二）本案被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第2224號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於92年3月13日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，可知被告過去曾有因施用毒品案件，經送觀察、勒戒之執行情形，惟被告本案再犯施用毒品罪之時間分別如公訴意旨（一）（二）所示，距離最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後，顯已逾3年。是本案施用毒品犯行，既於109年7月15日前所犯，且於109年7月15日前之109年6月12日繫屬原審，併有原審卷附臺灣南投地方檢察署109年6月12日函文上之原審法院收件章戳可憑，屬審判中之案件，檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定，然為貫徹放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機立法意旨，依修正後毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴處罰，爰依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款、第20條第1項規定，依職權為觀察、勒戒之裁定等語。
三、抗告意旨略以：
（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例（下同）第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該條例於92年7月9日修正公布時（93年1月9日施行），第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，有最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照。雖該條例於108年12月17日再次修正，於109年1月15日經總統公布，並於109年7月15日施行，其中第20條第3項於此次修正時因應施用毒品者具病患性犯人之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年後始再有施用第一、二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，而放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，由「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年後』再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。然施用毒品之處遇模式並未變更，差異處僅是逕處刑罰之標準從「5年內再犯」更改為「3年內再犯」。
是承上開決議之論述脈絡，倘被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「
3年後再犯」之規定，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。經查，被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，於92年3月13日執行完畢釋放後，復於3年內再犯施用毒品案件，經法院判刑確定，有臺灣南投地方檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表附卷可稽，是被告本件施用毒品之犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾3年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放3年內既曾再犯施用毒品之罪，參諸第20條、第23條之立法、修正理由暨前揭決議意旨，已非屬該條例所規範之「3年後再犯」情形，依法應予追訴。
（二）原裁定固引用最高法院109年度台上字第3098號判決意旨，以被告本次施用毒品犯行距離其前次觀察、勒戒執行完畢業已逾3年，因新修正該條例規定，應施予觀察、勒戒云云，然前開最高法院判決僅屬個案所為判決，是否已屬最高法院最終統一見解，近期於實務引發爭議，且被告自90年8月6日執行觀察、勒戒完畢釋放後，期間復有多次因違反該條例之施用毒品罪，經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治或判刑確定，是本次倘對被告施以觀察、勒戒結果，其觀察、勒戒期間之評估數值將因被告前有多次施用毒品前科，而遭判斷有施用毒品傾向，進而再為強制戒治之虞，較諸判處徒刑結果，原裁定未必有利於被告。綜上，本件是否應適用新法為觀察、勒戒之裁定，自有再行審酌之餘地。
（三）本件原審裁定，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告。請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
四、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及第24條於109年1月15日修正，除第24條施行日期由行政院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。其中該條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另依增訂毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款之規定「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理」，亦即檢察官就偵查中、法院就審判中之施用毒品案件，均應依上揭修正後規定處理，合先敘明。次按本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。從而，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，則對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。又按毒品危害防制條例此次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。末按初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」、「其他附條件之緩起訴處分」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療或其他所附條件後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。
五、經查，被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第2224號裁定送觀察、勒戒後，經認定無繼續施用毒品之傾向，於92年3月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第46號為不起訴處分確定（以上各情參本院卷第19頁至20頁、第26頁所附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）。而檢察官起訴被告本案所犯施用第一級毒品、第二級毒品等罪之行為時間分別係「109年3月14日」、「109年3月15日」及「109年3月17日12時38分許為警採毛髮送驗前1週至3個月內之某時」，均距其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放之日即「92年3月13日」，顯已逾3年，縱被告其間有因施用毒品案件經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」、「其他附條件之緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，並依上開說明，應為不受理之判決。原審未適用新法，逕行裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，自有未合。是本案雖經檢察官抗告意旨主張依法應予追訴，惟揆諸前揭說明，尚非可採。以上，雖非檢察官抗告意旨所指摘，但原審裁定既有上開違誤之處，自應由本院將該裁定予以撤銷。又本案係在審理中由原審依職權所為之裁定，並非由檢察官另行提出之聲請，故毋庸為發回諭知或由本院自為裁定，應由原審另行為適法之處理，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國109年12月8日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官賴淵瀛中華民國109年12月8日