裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2549號刑事判決
裁判日期：民國109年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2549號上訴人即被告 江永慶 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1322號中華民國109年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第4480號、108年度偵字第35701號、109年度偵字第1629號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江永慶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表編號㈥所示之物沒收。
事實
一、江永慶明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年11月17日某時，持用扣案如附表編號㈥所示行動電話下載之LINE通訊軟體（暱稱「打不死的蟑螂」）與 許閔竣 （暱稱「維特」）聯繫，經雙方談妥交易細節後，遂於108年11月17日20時許，在臺中市○區○○○路○○號江永慶之住處，由江永慶販賣並交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予許閔竣，並經江永慶同意賒欠購毒款項新臺幣（下同）1,000元，而完成交易。嗣於108年12月18日17時54分許，在江永慶之上開住處，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表編號㈥所示之物（起訴書所載江永慶另涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，由原審另行處理）。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告江永慶（下稱被告）於本院審理中對其於上開時、地將第二級毒品甲基安非他命1包交付予許閔竣之事實並不爭執，惟辯稱：我並不是真的要賣給許閔竣，當天他來我家，要我先賣給他，但我沒有這個意思要拿錢，我覺得請他也好，所以想說東西先拿給他云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承
不諱（見108年度毒偵字第4480號偵查卷宗【下稱毒偵卷】第31至33、131至132頁、原審卷第107、154頁），且被告於本院審理中亦自承：我有交付毒品給許閔竣，但沒有拿到錢，我同意他賒帳，當場沒有拿到錢就交付毒品，……許閔竣是要跟我買沒有錯等語（見本院卷第100頁），核與證人許閔竣於警詢及偵查中證述相符（見108年度他字第10203號偵查卷宗【下稱他卷】第13至21頁、108年度偵字第35701號偵查卷宗【下稱35701號偵卷】第69至71頁、他卷第31至32頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表2紙、LINE通訊軟體側錄封包資料1紙、通聯調閱查詢單2紙、路口監視器錄影畫面翻拍照片3張、現場照片4張在卷可稽（見35701號偵卷第73至75、129、131至133、149至152頁)；此外，復有如附表編號㈥所示之物扣案可資佐證，亦有原審108年度聲搜字第2061號搜索票1份、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表共3紙、搜索現場照片5張、扣案物品照片2張附卷足憑（見毒偵卷第37、41至45、49至53頁)，是被告於警詢、偵查及原審審理中之任意性自白與事實相符，堪以採信；被告於本院審理中上開所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。經查，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以賺取些微第二級毒品甲基安非他命供己施用等情，亦經被告於原審審理中供稱：我販賣第二級毒品可以獲取供己施用之毒品等語明確（見原審卷第110頁)，是被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取一定利潤之牟利意圖，客觀上亦有獲利之期待事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年0月00日生效施行。毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，由修正前規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，是比較新、舊法之結果，被告行為後之法律已提高自由刑及罰金刑上限，顯未較有利於被告；另參諸毒品危害防制條例第17條第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，爰修正該條第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新、舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告本案犯行，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項等規定而為裁判。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前曾於105年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院
以105年度審簡字第946號判處有期徒刑5月確定（下稱第1案）；復因施用毒品案件，經該院以105年度審簡字第1611號判處有期徒刑6月確定（下稱第2案）；又因施用毒品案件，經該院以105年度審簡字第1823號判處有期徒刑5月確定（下稱第3案）；上開第1案至第3案另經該院以106年度聲字第1627號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，而於107年1月9日縮刑期滿執行完畢；再於107年間，因施用毒品案件，經本院以107年度上易字第1344號判處有期徒刑6月確定，而於108年8月22日縮刑期滿執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌被告先前已有多次施用毒品之案件紀錄，進而犯本案販賣毒品之罪，顯非偶發性事件；又被告於前案執行完畢未滿3月即犯本件犯行，其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰反應力薄弱，因此於本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，爰依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨，審酌其犯罪情節，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行，業於警詢、偵查及原審審理中均自白不諱，揆諸上開規定，應認被告於偵查及審理中就本案販賣第二級毒品犯行已自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查：被告雖於警詢及偵查中供稱：毒品來源係向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿信 」之男子所購買等語（見毒偵卷第34、131至132頁），前經臺灣臺中地方檢察署與臺中市政府警察局第二分局函覆查獲情形，函文意旨略以：被告所述其毒品來源係 楊宜偉 （綽號「阿信」），業已查獲，所涉販賣第二級毒品罪嫌部分復經該分局以中市警二分偵字第1090009306號刑事案件報告書移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴等情，有臺灣臺中地方檢察署109年6月12日中檢增叔108毒偵4480字第1099059776號函1紙、臺中市政府警察局第二分局109年6月12日中市警二分偵字第1090022828號函暨檢附相關資料共4紙(含職務報告1紙、移送書1份)在卷可稽（見原審卷第55、57至59、85至87頁），惟核其起訴並經判決之犯罪事實與本案有關被告販賣第二級毒品甲基安非他命之來源並無相涉，此有原審109年度訴字第1450號刑事判決書1份附卷供參（見原審卷第169至172頁）；再據證人楊宜偉於原審審理時具結後證稱：我與被告係好友關係，曾有販毒交易，我不記得從何時開始販賣毒品給被告，我於108年11月26日0時10分許之前，未與被告進行交易，僅互為無償贈與甲基安非他命，我給予被告之毒品，係由被告當場施用完畢，沒有另外讓被告帶回等語（見原審卷第145至147頁），亦同證述於本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予許閔竣以前，並無提供該毒品供被告帶回，遂其販賣第二級毒品犯行之情節。是被告購買之時間既與另案被告楊宜偉另案遭起訴並經判決犯罪事實所示販賣行為之時間相違，難謂係被告前揭所犯販賣第二級毒品犯行之來源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附予敘明。
㈥再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告就其所涉販賣第二級毒品犯行部分，業已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定加以減輕其刑，已可處有期徒刑3年6月以上之刑度，衡以販賣第二級毒品侵害國民健康法益，影響國家社會安全至鉅，倘再依刑法第59條規定再為減輕其刑，將與其所涉罪責顯不相當；此外，亦無其他情狀顯可憫恕之情形，本院因而認本案被告所犯販賣第二級毒品犯行，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。
三、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑，並於108年8月22日縮刑期滿執行完畢之前科，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，已如前述，又被告先前已有多次施用毒品之案件紀錄，進而犯本案販賣毒品之罪，顯非偶發性事件，參以被告於前案執行完畢未滿3月即犯本件犯行，其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰反應力薄弱，依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨，本案有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要，原審認本案所涉犯罪類型與前案之犯罪型態、罪質尚屬有別，且認被告無特別惡性或對刑法反應力薄弱而應加重其刑之情形，而未依刑法第47條第1項之規定加重其刑，容有未洽。被告上訴請求從輕量刑雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命交易之聯絡工具，其販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，行為殊值非難，惟審酌被告於犯後坦承犯行，已見悔意，考量被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅有1次，販賣價格為1,000元，該販毒款尚經賒欠而未實際獲利，並積極配合警方查緝曾販賣毒品之另案被告楊宜偉，犯後態度尚可，暨其國中畢業之智識程度，職業為水泥工及家境勉持之生活狀況，業據被告 陳明 在卷（見毒偵卷第25頁、原審卷第15、155頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。本件雖係被告提起上訴，本院所量處之刑度較原審判處之刑度為重，惟原審未依累犯規定加重，容有未洽，已如前述，是本件自無違反刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之情形，附此敘明。
五、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條之規定要件時，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1等規定加以處理。經查：
㈠扣案如附表編號㈥所示行動電話1支，係被告所有供本案與
購毒者許閔竣聯繫使用等情，業據被告陳明在卷（見原審卷第108頁），核屬供被告犯本案販賣第二級毒品犯行使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡至扣案如附表編號㈠至㈢所示第二級毒品甲基安非他命之透
明結晶(含包裝袋各1只)，經送請衛生福利部草屯療養院指定鑑驗後，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分(含包裝袋1只，指定鑑驗部分驗前淨重0.0512公克，驗餘淨重0.0502公克)，此有本院108年度聲搜字第2061號搜索票1份、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表共3紙、搜索現場照片5張、扣案物品照片2張、扣案毒品照片9張、衛生福利部草屯療養院109年1月30日草療鑑字第1090100329號鑑驗書1份、扣案物品照片2紙附卷足憑（見毒偵卷第37、41至45、49至53、57、53至55、59頁、109年度偵字第1629號偵卷第53至55、51、61至63頁），然上開毒品係被告所有供施用後所賸餘乙情，業經被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第107頁）；又扣案如附表編號㈣及㈤所示之物，係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命使用等情，業為被告所自承（見原審卷第107至108頁），核屬被告所有供施用第二級毒品使用之物，均與本案無涉，本院亦查無積極事證認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，均不予宣告沒收。
㈢又被告就本案販賣第二級毒品犯行，與購毒者許閔竣約定該
次購毒款為1,000元，業經認定如前，迄今仍為許閔竣所賒欠而未實際收受，前經被告陳述明確（見原審卷第107頁），足認被告就其販賣第二級毒品予許閔竣，實際上並無獲取任何財物，且本案並無積極具體證據足認被告確有因其販賣第二級毒品犯罪因而獲有任何犯罪對價，自不生犯罪所得應予沒收之問題，爰不予宣告沒收或追徵其價額，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國109年12月8日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國109年12月8日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：扣案物一覽表：
┌──┬──────────┬───┬────┬─────┐│編號│品名│數量│所有人或│備註│││││持有人││├──┼──────────┼───┼────┼─────┤│㈠│甲基安非他命(含包裝│1包│江永慶│見毒偵卷第│││袋1只，毛重0.18公克)│││45頁，編號││││││1。│├──┼──────────┼───┼────┼─────┤│㈡│甲基安非他命(含包裝│1包│江永慶│見毒偵卷第│││袋1只，毛重0.3公克)│││45頁，編號││││││2。│├──┼──────────┼───┼────┼─────┤│㈢│甲基安非他命(含包裝│1包│江永慶│見毒偵卷第│││袋1只，毛重2.6公克)│││45頁，編號││││││3。│├──┼──────────┼───┼────┼─────┤│㈣│吸食器│1組│江永慶│見毒偵卷第││││││45頁。│├──┼──────────┼───┼────┼─────┤│㈤│磅秤│1臺│江永慶│見毒偵卷第││││││45頁。│├──┼──────────┼───┼────┼─────┤│㈥│APPLE廠牌IPHONE型號│1支│江永慶│見毒偵卷第│││行動電話(含門號00000│││45頁。│││00000號SIM卡1張，IME││││││I碼000000000000000號││││││)││││└──┴──────────┴───┴────┴─────┘