裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1013號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決93年度上訴字第1013號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告卯○○共同選任辯護人周瑞鎧律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服台灣台中地方法院91年度訴字第931號中華民國93年5月27日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第2741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月。
卯○○共同連續意圖為自己不法之所有，侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。緩刑參年。
事實
一、丙○○於民國八十七年六月初邀集甲○○、癸○○、庚○○及己○○等人成立義原環保科技股份有限公司（設台中市○○區○○路二段五一號一樓，下稱義原公司）從事環保業務，並由丙○○擔任義原公司董事長，丙○○並任命其妻即被告卯○○為會計及出納，掌管義原公司之財務進出，均係從事業務之人。詎丙○○、卯○○二人竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十七年六月一日至八十九年七月三十一日間，命不知情之前後任會計 陳麗姿 、 陳美惠 二人，連續多次在彼等業務上作成之帳冊虛偽記載「研究顧問費」、「環保基金」等不詳科目之支出費用，足以生損害於義原公司及各該股東，其中研究顧問費僅有新台幣（下同）二十萬一千元之合法憑證，其餘三百八十六萬六千九百二十一元則未有合法憑證，另環保基金共五百三十五萬五千三百六十七元則均未有合法憑證，二者合計九百二十二萬二千二百八十八元，丙○○、卯○○二人則連續將上開業務上所持有之款項侵占入己，造成義原公司之財務狀況惡化。嗣甲○○等人於八十九年六、七月間經丙○○告以義原公司無法繼續經營，且對外負債，始知悉公司可能遭其掏空，乃委由戊○○會計師專案查核義原公司之資金流向及資產狀況，始查知上情。
二、案經告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○委由 王俊凱 律師訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、卯○○二人坦承分別擔任義原公司之董事長、出納之職務，然均否認有何上揭犯行，被告丙○○辯稱：伊任職義原公司董事長期間，每月均有製作報表，也有開會報告財務狀況，告訴人等亦均有簽名，雖未取得合法憑證卻有支出款項之研究顧問費及環保基金共九百二十二萬二千二百八十八元，然均屬公司標取工程中所支付之佣金，且在所得標之五個工程中，已給付乙○○佣金一百四十四萬元，給付丁○○佣金二百八十萬元，給付寅○○佣金二百六十一萬四千五百元，給付壬○○佣金二百七十萬元，嗣於股東會議中報告公司財務時，出席股東們亦無意見，而會在偵查中供稱上揭佣金係屬借款一事，乃因一時緊張害怕，方依友人指示而以借款為由作為搪塞之詞等語；被告卯○○則辯稱：其只在公司成立時擔任會計，之後即任出納，公司之帳務是由會計小姐作帳，請款是由申請人填請款單，經會計及丙○○簽名即可付款，一開始之會計是陳麗姿，之後是陳美惠，雖知悉公司係以研究顧問費、環保基金作為上揭佣金之名目之事，然大筆款項會計會呈報，且上揭佣金均列為研究顧問費或環保基金之事，公司其他股東均事前同意且知情，並未與被告丙○○共同為業務侵占等犯行云云。
二、經查：上揭犯罪事實，業據告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○指訴明確，復有駿達會計師事務所所查核製作之義原公司內部帳冊會計師查核報告書（八十七年六月一日至八十九年七月三十一日）影本在卷可參，且被告丙○○、卯○○二人對於上開帳冊記載之「研究顧問費」「環保基金」之支出費用，僅其中研究顧問費二十萬一千元有取得合法之憑證，其餘之「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用，均未有合法憑證之情事，亦均不否認，則揆之常理，被告丙○○、卯○○二人對於義原公司確有支付丁○○僅二十萬餘元之「研究顧問費」之小額支出費用，既能取得丁○○親自簽名之現金支出傳票一張附卷可稽，以作為義原公司財務帳目記載之憑証之用，並可供日後帳目查核之用，而被告丙○○、卯○○二人對於義原公司果真亦確實有上開「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之鉅額費用支出，彼等二人竟於本院審結之前，迄無法提出該合計九百二十二萬二千二百八十八元鉅大數目之「研究顧問費」、「環保基金」支出費用之任何合法憑證，或有彼等二人所謂「給付乙○○佣金一百四十四萬元，給付丁○○工程佣金二百八十萬元，給付寅○○佣金二百六十一萬四千五百元，給付壬○○佣金二百七十萬元」如此高額之佣金之証明，以作為該公司財務帳目記載確有支出該費用之憑証之用，並供為該帳目查對核實所用，豈非怪事，顯悖於經驗法則之至，又被告丙○○、卯○○二人支付丁○○二十餘萬元「研究顧問費」之支出費用，與彼等二人上開「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之鉅額費用支出，如均屬支付佣金之用，為何前者可取具合法憑証，而後者之佣金鉅額支出費用，即未能取得任何之憑証以供日後查帳之用，亦顯違情理，是被告丙○○辯稱上揭未檢具有合法憑證而列為研究顧問費及環保基金之支出，係屬為標取系爭五計畫契約時所支付之佣金云云，惟縱義原公司有標取系爭五計畫契約之工程，與有無支付或支付多少名目之費用支出，均應提出憑証，以供查核，顯屬不同二回事，亦即不能以義原公司有標取系爭五計畫契約之工程，即認被告丙○○、卯○○二人必然有支付其所謂之佣金，且高達九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用，而無須任何之憑証，足見被告所辯自屬無稽，要無足採信，是本件被告丙○○、卯○○二人並無上開「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之費用支付至明。
三、次查被告丙○○、卯○○二人就該環保基金及研究顧問費之項目究係借款或佣金於偵審中之供述並不一致。①被告丙○○於偵查中供稱：伊任職董事長期間，每月均有做報表，也有開會報告財務狀況，未取得合法憑證卻有支出款項之研究顧問費及環保基金共九百二十二萬二千二百八十八元，其中三百五十九萬元是由 林明照 陪同借給丁○○，二百六十四萬五千元是在己○○的辦公室內借給 張四墩 （後改稱是寅○○），借壬○○二百七十萬元是由甲○○陪同將款項交付給他，另借乙○○一百四十四萬元，借款部分有請會計小姐做報告，金額共一千多萬元，他們亦都沒有意見。而借款均是無息借款，因為公司現在沒有人經營，所以沒有還款。而借款給寅○○是經股東同意，且在己○○的辦公室交錢給寅○○，當時張四墩在場，當時並無立據或收支票，是因寅○○幫公司大忙才如此云云，被告卯○○於偵查中供稱：對於借款之事伊知道，大筆款項會計會呈報，伊知道所有之借款均列為研究顧問費云云，惟被告丙○○、卯○○二人上開所供㈠借款寅○○部分：證人張四墩偵查中證稱：借款是位朋友叫寅○○借的，借二百多萬元，伊再向寅○○借七、八十萬元，他們談時 伊有 在旁，當時沒有寫借據或開票，只以口頭說，而丙○○稱是公司的錢。而伊向寅○○的借款有還，但寅○○有沒有還丙○○錢，伊不知道等語，惟被告丙○○一開始原係供稱是張四墩借款二百多萬元，俟經張四墩偵查中到庭為上開供證後，始又改稱是寅○○所借，足見被告丙○○所謂借款對象反覆，已見不實，且二百六十四萬五千元並非小數目，被告丙○○竟在借款予寅○○時未要求立下借據或提供票據擔保，且亦無法連絡到寅○○以進行日後追討債務，顯然其所謂借款，純屬掩飾其犯行之詞。㈡借款乙○○部分：告訴人己○○證稱：乙○○是伊小舅子，但伊亦不知他借錢的事。丙○○借款之事並未事先向我們報備，並不知研究顧問費之意思，開會時沒有報告，亦無財務資料等語，而乙○○亦於偵查中到庭具結證稱：伊並沒有向丙○○或義原公司借款等語，而丙○○至此方又改稱：伊是沒有借款給乙○○，他是外包廠商 晉吉 營造的保證人，而請他在證明書上簽名，只是請他證明當款項下來後，要如何支付給晉吉營造，錢是給晉吉營造，但沒有憑證，因股東有同意，只要有內帳即可云云，惟查，被告丙○○在此之前，均陳稱借款是借給乙○○，並提出乙○○簽名之證明書以為佐證，而被告卯○○亦供稱借錢的事伊知道，均列為研究顧問費等語，惟經乙○○到庭否認後，丙○○才又翻異改稱上詞，其顯然畏罪心虛。㈢借款丁○○、壬○○部分：告訴人庚○○證稱：借丁○○錢，伊並沒有去，且公司借款給人，丙○○亦均未事先提過，並不知道研究顧問費之意思，且開會時亦沒有報告，亦無財務資料等語，另告訴人甲○○證稱：壬○○借二百七十萬元，伊並未陪同丙○○去。借款之事並未事先向我們報備，並不知研究顧問費之意思，且開會時亦沒有報告，亦無財務資料等語，而被告等於偵查中之前亦均信誓旦旦陳稱此部分是借款，惟最後偵查庭訊時又改稱上開款項亦是給外包廠商的錢，但沒有憑證云云，則被告丙○○、卯○○二人先稱是借款給壬○○、丁○○等人，而見無法自圓其說，旋於偵查中即又翻異其陳述，前後矛盾，自屬卸責之詞。②又被告丙○○、卯○○二人於原審及本院審理時則對於上開「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用，則又再翻異堅稱「該研究顧問費及環保基金之支出費用，係義原公司為標取工程過程中所支付佣金予中間人乙○○等人之佣金」云云，然被告丙○○、卯○○二人果係為義原公司標取工程而支付佣金予乙○○等四人，支付佣金之費用，又非違法之支出，為何不取具合法憑証供股東查核，又有何害怕之理由，何以於偵查中不據實供明，反而稱係拿佣金之中間人乙○○等四人向義原公司之借款，公司股東告訴人庚○○、甲○○、己○○等均知情有借款之不實情事，而嗣於審理中才又辯稱其因於偵查中一時害怕才說是借款云云，益見被告丙○○、卯○○二人並無上開「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之費用支付，被告丙○○、卯○○二人上開前後反覆所辯，係屬虛構，無非為事後卸責之詞，均無足採信。
四、又被告丙○○、卯○○二人迄未提出該合計九百二十二萬二千二百八十八元龐大數目之「研究顧問費」、「環保基金」之佣金支出費用之任何合法憑證，或彼等二人所謂「給付乙○○等佣金」之証明，有如上述，被告丙○○卻於偵查中先辯稱：伊任職董事長期間，每月均有做報表，也有開會報告財務狀況，告訴人等亦均有簽名，而未取得合法憑證卻有支出……，另借乙○○一百四十四萬元，借款部分有請會計小姐做報告，金額共一千多萬元，他們亦都沒有意見云云。而審理中另又辯稱：伊每月均有製作報表，也有開會報告財務狀況，告訴人等亦均有簽名，雖未取得合法憑證卻有支出款項之研究顧問費及環保基金共九百二十二萬二千二百八十八元，然均屬公司標取工程中所支付之佣金，且在所得標之五個工程中，已給付乙○○佣金一百四十四萬元，給付丁○○佣金二百八十萬元，給付寅○○佣金二百六十一萬四千五百元，給付壬○○佣金二百七十萬元，嗣於股東會議中報告公司財務時，出席股東們亦無意見云云。則果如被告丙○○、卯○○二人所辯義原公司有上開合計九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用，則被告丙○○、卯○○二人於公司開會時究係以借款抑或佣金之名目，來作公司每月之財務報表支出項目，並於開會報告公司該部分支出之財務狀況，已屬支出名目含混不清，如何能夠使公司股東告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○等人知悉被告丙○○、卯○○二人確有該項合計高達九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用，且究屬借款抑或佣金之費用支出，被告丙○○、卯○○二人所辯有將該項合計九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用之財務狀況，均於開會時報告，告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○等都沒有意見云云，則依理被告丙○○、卯○○二人縱有如此不清不楚的開會報告，告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○等如何會了解上開費用實際上有無支出，而均不查詢異議，竟表示無意見之理，所辯有違事理，自屬可疑，已難相信。況告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○之指訴均否認知悉此項合計九百二十二萬二千二百八十八元之龐大支出費用，且自始至終均陳稱不知研究顧問費等科目，告訴人庚○○、甲○○陳稱：公司雖有每年開股東會，但並無設立帳冊在股東會提示，只是有時有收到會議紀錄，而在會議紀錄上的簽名是報到時簽的，並非是確認會計帳目等語，告訴人己○○對被告丙○○偵查中原辯稱乙○○、壬○○及丁○○等有向公司借錢乙事，證稱：乙○○是伊小舅子，但伊亦不知他借錢的事。丙○○借款之事並未事先向我們報備，並不知研究顧問費之意思，開會時沒有報告，亦無財務資料等語，告訴人庚○○又證稱：公司借丁○○錢，丙○○亦均未事先提過，並不知道研究顧問費之意思，且開會時亦沒有報告，亦無財務資料等語，另告訴人甲○○又證稱：壬○○借二百七十萬元款項之事，並未事先向我們報備，並不知研究顧問費之意思，且開會時亦沒有報告，亦無財務資料等語，而告訴人庚○○、甲○○、己○○及証人子○○亦均於本院指稱「伊等並未過目帳冊，不知確實有無付佣金，我們是請會計師查帳，才知道公司狀況，公司實際由被告經營，公司實際運作我們不清楚，目前公司已結束，沒有結算，也沒有退我們投資款，不只投資款被侵占，另外公司簽本票，由我們背書，還要我們負責本票背書的債務。」等情，又本件被告丙○○、卯○○二人縱有開會報告，然對於上開「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之財務費用支出，含混不清，有如上述，縱被告丙○○事後口頭上提過有佣金乙事，亦僅有上開二十餘萬元給付丁○○之合法憑証之支出，則告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○供稱彼等不知其餘上開費用之有無支出，自無從認定彼等已逐一認可該鉅額「研究顧問費」、「環保基金」九百二十二萬二千二百八十八元之費用支出，應符合實情，是彼等縱於公司開會時，於報到時簽到，而此簽到亦僅表示有到場開會，自非有對於被告丙○○、卯○○二人所謂公司之財務報表上開「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用項目財務狀況之內容已為逐一的確認，尤其本件「研究顧問費」、「環保基金」合計高達九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用，被告丙○○、卯○○二人既未提出支出費用之任何合法憑證，或有如此高額之佣金支出之其他相關証明，以作為股東查核該帳目之依據，則如何僅憑被告丙○○、卯○○二人自行私自所列之帳目，帳目內容是否屬實，顯有疑問之情形下，即要求告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○等予以確認之理，被告丙○○、卯○○二人辯稱該合計九百二十二萬二千二百八十八元之支出費用，股東有同意此款項不用憑證，只要記入內帳即可云云，自屬無稽，要難採信。
五、又證人戊○○於本院具結後，交互詰問時供稱：「（請問證人義原公司自何時起委由你記帳？）自義原公司設立時就由我處理。」、「（義原公司如在會計項目上有問題是否會詢問你？）義原公司委託我們處理的是外帳，如有問題會問我或是有時問我事務所的小姐。」、「（義原公司是否有內帳部分的問題請問過你？）印象中有問過我帳務問題，我也有提出建議，但我不知道是內帳或外帳。」、「（義原公司是否有就環保基金、研究顧問費等問題問過你？）環保基金這個名詞是在公司帳上有看過，這部分我不是很瞭解，是否有問過我印象中很模糊。」、「（證人在做查核報告書之前是否有見過義原公司的內帳？）我們是純做外帳，只是代理申報所得稅、營業稅及帳目處理，公司內帳部分我們不清楚，公司有時只是向我們口頭諮詢如何作帳而已。」、「（原判決第十三頁第六行起所載關於證人之證述內容是否正確？（提示並告以要旨）我們有做一次查核報告，查稅與查帳不同，那次是委託查核關於公司開銷情形之內帳，我們僅做過此一次內帳查核報告，那一次的查核有看到帳目上有列「研究顧問費用」及「環保基金」的會計科目，此外沒有看過公司內帳。」、「（提示原審卷㈠第七十八頁被證二九十年九月四日下午證人與被告之對話錄音譯文）譯文之內容是否屬實無誤？）此部分我是依據被告所問的話來答覆，該內容有些是被告所提出的，我不知道這是否為事實，我只是告訴被告如有問題應向股東說明，我無法證明被告所言是否為實在，因為我沒有參與公司營運。」、「（請庭上勘驗證人錄音帶內容，聽聽證人的語氣是否附和被告所提出問題。）當時答話時，我猜是被告設計問題來問我，我心中有一點這種疑問，因我事後才知道被告有此錄音，我是到地院開庭時才知道被告當時有錄音。」、「（研究顧問費、環保基金、借款、佣金在會計上是否為同一科目？）其實是依據性質來分科目，要看內容、公司狀況而定，原則上是不同科目。」、「（內帳的記帳沒有憑證？）一般而言，還是有灰色地帶，不能說都有憑證，公司內部如果經過股東確認，大家沒有爭執，沒有憑證也沒問題，但是要股東全部都認可才沒有會計憑證。」、「（股東確認之法定程序如何？）依公司法規定是先經董事會提出，然後經監察人審核，再轉給股東會通過追認。」、「（義原公司有支出研究顧問費及環保基金的佣金共九百二十二萬二千二百八十八元，證人是否知道有無幫忙記過此帳目並且確認過有憑證？）沒有記過此帳，但是查核公司內部帳簿僅那一次，裡面有記載「研究顧問費」及「環保基金」，沒有記載佣金。研究顧問費總額是四百零六萬七千九百二十一元，有取得稅上發票及收據之合法憑證為二十萬一千元，差額部分是三百八十六萬六千九百二十一元，此部分沒有合法憑證，另環保基金是五百三十五萬五千三百六十七元，此部分都沒有憑證，這些帳是公司自己記載的，算是公司的帳目，不是我們所記申報國稅局的外帳。」、「（這些帳何時記載的？）是八十七年六月一日開始至八十九年七月三十一日止公司的支出。」、「（是否會有事後補記的情形？）這無法看出。公司的股東有時會跟我轉述公司內部的情形，我有跟被告說如有問題應向股東說明，公司內部的營運、支出我沒有參與，我無法確認，也不知道詳細有無支出。我知道的是因股東要求，要我去查公司的內部帳簿，帳簿是何人提出的我現在無印象，我記得是因為股東間有發生爭執，故要我去參加一次股東會，是否那次股東會要我查帳，我記不得了。」等語。足見義原公司係委由証人即會計師戊○○記外帳，而為代理申報所得稅、營業稅及帳目處理，公司內帳部分仍係由公司之會計人員作帳，証人即會計師戊○○並未參與公司內部的營運，該「研究顧問費」、「環保基金」合計九百二十二萬二千二百八十八元之龐大費用有無支出其無法確認，其係因股東要求才去查義原公司的內部帳簿，除於受委託查核一次關於公司開銷情形之內帳之查核報告外，並不了解義原公司自行記載之內帳關於所列「研究顧問費用」及「環保基金」的會計科目，為何未取得報稅上發票及收據之合法憑證之情形，且証人即會計師戊○○既未參與公司營運，則關於被告丙○○於原審所提出其與証人即會計師戊○○之對話錄音譯文，証人即會計師戊○○亦係依據被告丙○○所提出之問話內容來作答覆，証人即會計師戊○○並不知道被告丙○○所言內容是否為實在等情事，應均符合實情，則被告丙○○所提出與上開証人即會計師戊○○之對話錄音，尚不足為被告有利之証明。
六、至證人陳麗姿於偵查中具結證稱：伊在義原公司任會計兼事務人員，任職期間自八十八年間成立時迄八十九年三月底，而當時公司的帳是由卯○○掌管，而由伊製做流水帳冊。而記帳是依老闆（丙○○）及老闆娘（即卯○○）說記多少伊即記多少，有時有憑證有時沒有，是照他們的意思記，沒有與會計師對過帳。股東會議伊有去過一次，有拿公司帳目讓股東看，當時只有報告，由伊與丙○○向股東做報告。而有列研究顧問費，是卯○○要伊以該科目記帳，那是給人家的錢，至於給何人及為何給錢伊不知道，而環保基金科目亦是老闆與老闆娘的意思，而如有支付該科目款項，並沒有借據等資料證明是借款，而錢是伊開票給他們二人等語，證人陳麗姿於原審審理結證亦証稱「（是否知道環保基金和研究顧問費，公司實際上是否有這二筆支出？）有開票。開票出去是老闆轉交的，沒有抬頭，老闆將票轉交給誰我不知道。」等語（見原審卷第二宗第八七頁），另證人陳美惠於原審證稱：「我去公司之後，老闆叫我重新整理的損益表…，八十八年度的損益表是我根據前面所製作再重新整理過的。都是根據以前的帳冊、報表去彙整的。」、「（問：是否有看過這些憑證才製作損益表？）我是根據以前的帳冊還有陳麗姿小姐的報表之後才整理的。」等語（見原審卷第二宗第八八頁至第九一頁），顯見會計所製作帳冊上之研究顧問費及環保基金等科目，均係依被告二人口頭之告知即製作，並無何憑證，則證人陳美惠、陳麗姿自無法證明被告丙○○有無支出佣金予人，又證人即義原公司計劃經理 陳耿安 雖於偵審中證稱「其於八十九年六月間至義原公司任職，知悉其進公司之前就已經有研究顧問費及環保基金二項目之支出，其參與開股東會的時候才知道公司的財務有困難，在八月到九月底這二個月中間，至少有開過四、五次，開會的時候丙○○先生有提出財務報表。財務狀況是開會的討論重點，沒有逐項討論，財務報表上有列出研究顧問費及環保基金。當時並沒有股東提出質疑。也沒有就這二項作討論，我不知道研究顧問費和環保基金實際上的去向，因為我沒有參與。」等語，則縱被告丙○○、卯○○二人於義原公司最後幾月開股東會時，製作收支表有列載研究顧問費和環保基金，並以被告私載之請款單或支出証明單等當憑證，惟被告既無該支出費用之任何合法憑證或佣金支出之証明，如何証實有該支出顯有疑問，告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○等股東自無從查核該帳目內容是否屬實，告訴人庚○○、甲○○、癸○○、己○○等指陳自始並無承認該帳目有該高額費用支出之合法性，已詳如上述，是證人陳麗姿、陳美惠、陳耿安所供尚不足為被告有利之証明。另證人張四墩已於偵查中供稱「寅○○有向被告丙○○之義原公司借錢。」等情，被告丙○○原稱係證人張四墩有向其借款，後來又因附合張四墩上開供詞，改稱寅○○有向其公司借錢。而張四墩又為附合被告丙○○之說詞，再於原審證稱：「他們在泡沫紅茶店的時候本來寅○○是說要向李先生借錢，再從佣金裡面扣，因寅○○有替義原公司介紹生意，可以抽取佣金，我向寅○○借八十萬元的時候，我才知道他有幫義原公司介紹廠商，有抽佣金。」云云，證人張四墩於偵審中供詞反覆，無非要與被告丙○○之前後不一辯解，相互附合，自無足採信。另證人辛○○及丑○○亦均於本院證稱「不知被告丙○○有無付出佣金予丁○○等人，義原公司之帳目彼等不清楚」等語，自亦均不得為被告有利之認定，併為敘明。
七、綜上所述，本件上開合計九百二十二萬二千二百八十八元之鉅大款項，又非僅區區小額之數目，被告丙○○、卯○○二人對於上揭不利被告之眾多事由，無法提出「直接、積極、明確」之任何合法憑證之証據，亦未經義原公司全體股東之同意，被告丙○○、卯○○二人反以上開含混迂迴之托詞卸責，而竟於業務上作成之帳冊虛偽記載「研究顧問費」、「環保基金」等不詳科目之支出費用，將上開業務上所持有之款項侵占入己，俟告訴人庚○○等請會計師戊○○查帳，方知上情，被告丙○○、卯○○二人犯罪事證明確，洵堪認定。
八、核被告二人所為，係犯刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，被告丙○○、卯○○二人有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯，又被告丙○○、卯○○二人多次犯行，時間密接，所為犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，又被告二人共同以明知為不實事項，命不知情之前後任會計陳麗姿、陳美惠二人，連續多次在彼等業務上作成之帳冊虛偽記載「研究顧問費」、「環保基金」等不詳科目之支出費用，為間接正犯，又被告丙○○、卯○○二人所為上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之業務侵占罪處斷。又公訴人起訴雖未論及被告之上開業務上不實文書罪之法條，惟與上開侵占罪間，有方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審未予詳查，就被告諭知無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、侵占之款項非少，對公司及股東所生損害非小及犯罪後態度猶飾詞翻異卸責並無悔意等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。又被告卯○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其僅擔任義原公司之會計及出納之職，對公司之決策權限較小，罹陷刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑參年，用啟自新。
九、被告行為後，刑法連續犯、牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連、連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
十、㈠公訴意旨另以：丙○○於民國八十七年六月初邀集甲○○、癸○○、庚○○及己○○等人成立義原公司，從事環保業務，並由丙○○擔任義原公司董事長，丙○○並任命其妻即被告卯○○為會計及出納，掌管義原公司之財務進出，均係從事業務之人。詎被告丙○○、卯○○二人竟基於概括之犯意，自八十七年六月一日至八十九年七月三十一日間，命不知情之前後任會計陳麗姿、陳美惠二人，前後多次在帳冊上虛偽記載「研究顧問費」、「環保基金」等不詳科目之支出費用，其中研究顧問費中有三百八十六萬六千九百二十一元未有合法憑證，另環保基金共五百三十五萬五千三百六十七元則均未有合法憑證，二者合計九百二十二萬二千二百八十八元，未經股東同意即借予寅○○等人，造成義原公司之財務狀況惡化，足以生損害於義原公司及各該股東，嗣甲○○等人於八十九年六、七月間經被告丙○○告以義原公司無法繼續經營，且對外負債，乃委由戊○○會計師專案查核義原公司之資金流向及資產狀況，始查知上情。因認被告丙○○、卯○○二人另涉犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌及商業會計法第七十一條第一款之虛偽記入帳冊之罪嫌。㈡惟按商業會計法第七十一條第一款（修正前為第六十六條第一款）所指之帳冊，係指商業依法所應設置之帳簿而言，帳簿使用前應送主管稽徵機關登記、驗印，此觀諸所得稅法第十四條第二款、營業稅法第三十四條、貨物稅條例第二十二條、稅捐稽徵法第四十五條規定自明。如商業所登載使用者，非上述依法設置之帳簿，而係一般簿冊，縱有不實，並無成立上開之罪名餘地。（最高法院85年台上字第2082號判決參照），本件証人即會計師戊○○已於原審供稱「所謂合法憑證係指須有發票、收據或有內部簽呈合法流程之資料而言，一般來說，因為沒有看到相關的憑證（例如：收款人的簽章、發票或收據等），所以就把它列為未取具合法憑證，就義原公司部分有全部查核；查核報告上所寫的，就是依照我們查核結果記載；查核報告表，裡面列的研究顧問費、環保基金，是根據義原公司提供的內帳做的。」於本院亦供稱「（義原公司有支出研究顧問費及環保基金的佣金共九百二十二萬二千二百八十八元，證人是否知道有無幫忙記過此帳目並且確認過有憑證？）沒有記過此帳，但是查核公司內部帳簿僅那一次，裡面有記載「研究顧問費」及「環保基金」，沒有記載佣金。研究顧問費總額是四百零六萬七千九百二十一元，有取得稅上發票及收據之合法憑證為二十萬一千元，差額部分是三百八十六萬六千九百二十一元，此部分沒有合法憑證，另環保基金是五百三十五萬五千三百六十七元，此部分都沒有憑證，這些帳是公司自己記載的，算是公司的帳目，不是我們所記申報國稅局的外帳。」等語，足見被告丙○○、卯○○二人所虛載「研究顧問費」、「環保基金」支出費用之帳冊係屬義原公司自己記載之內帳，既非為申報國稅局的帳冊，且未經主管稅捐稽徵機關登記、驗印，並非依法設置之帳簿，要無律被告丙○○、卯○○二人上開商業會計法第七十一條第一款之罪責。㈢被告丙○○、卯○○二人其後辯稱「上關合計九百二十二萬二千二百八十八元之支出，係屬公司標取工程中所支付之佣金，而非借予乙○○、丁○○、寅○○、壬○○四人之借款」，且本件並無証據足証有上開借款之情事，而係被告丙○○、卯○○二人連續將上開業務上所持有之款項侵占入己，詳如上述，則應依侵占罪論處，尚無援引背信罪相繩之餘地（最高法院51年台上字第58號判例參照）。㈣惟此部分之罪因與前揭論罪科刑之罪責部分，公訴人認有牽連犯關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十六條第二項、第二百十五條、第五十六條、第五十五條、修正後第二條第一項前段、第七十四條第一款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官辰○○到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
被告丙○○、卯○○二人不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖次芬中華民國95年7月26日法條刑法第三百三十六條第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百十五條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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