裁判字號：最高法院111年台非字第108號刑事判決
裁判日期：民國111年09月02日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決111年度台非字第108號上訴人最高檢察署檢察總長被告 吳承穎 上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣新北地方法院中華民國110年10月8日第一審確定判決(110年度審訴字第922號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6460號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形之一者，不在此限：…四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第
1項第4款、第2項亦有明文規定。是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定，本院109年度台非字第162號判決意旨可資參照。二、查被告吳承穎因犯詐欺罪，經臺灣新北地方法院以110年度審訴字第922號判決確定。其中所犯刑法第
339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財既遂罪部分，1罪，判處有期徒刑1年；另犯同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，共
5罪，各處有期徒刑6月；前者屬不得易服社會勞動之罪刑，後者屬得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第4款及第2項規定，未經受刑人請求不得逕定其應執行刑。乃原判決疏未經受刑人之請求，即於判決時逕就其所犯上開6罪，合併定應執行刑為有期徒刑1年10月，揆諸前揭說明，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。此為本院111年度台非字第43號刑事判決循本院刑事大法庭裁定所採之最新見解。理由係以：㈠、刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。㈡、受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。㈢、案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。㈣、前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。
三、查被告吳承穎因加重詐欺案件，經臺灣新北地方法院於民國110年10月8日以110年度審訴字第922號判決（下稱原判決）論處罪刑確定，原判決主文就其所犯加重詐欺1罪及加重詐欺未遂5罪，共6罪，有期徒刑部分合併定應執行有期徒刑
1年10月。然加重詐欺罪，處有期徒刑1年，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪；而加重詐欺未遂罪，共5罪，宣告刑均為有期徒刑6月，雖不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰。原判決逕就被告所犯上開之罪合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。案經確定，且非必有利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。
中華民國111年9月2日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官蔡新毅法官李釱任法官黃斯偉法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月12日