裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國107年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第337號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳立騰選任辯護人周威良律師
蔡政憲律師被告 陳明緯 指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第22279號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各處有期徒刑貳年。均緩刑參年。扣案如附表編號1、2、3所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 及愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國106年7月19日下午1時20分許，推由丙○○在其位於新北市○○區○○路○○巷○弄○號2樓之居所內，以其所有如附表編號3所示IPhone廠牌行動電話連結網際網路，並在微信（WeChat）通訊軟體之「24h支援可廣告」群組內（當時群組成員為391人），以「 阿明 」之暱稱，刊登內容為「中和自取，24小時不打烊，正版金色公仔霧金，舒服開心能吃、能睡，保證不打槍，絕對物超所值，另有優質小姐，大小量皆有歡迎配合」之販賣毒品訊息，向群組內之特定多數人兜售毒品，適警員 王俊傑 執行網路巡邏勤務而獲悉上開訊息，遂於同日下午6時25分許將丙○○加為好友並佯裝買家續談毒品交易事宜，雙方進而達成由丙○○、甲○○以新臺幣（下同）1萬500元之代價，販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包5包及愷他命10公克予王俊傑之合意，並相約在新北市中和區積穗國小對面之統一便利商店前進行交易，嗣於同日下午7時40分許，丙○○依約前往上址並引導王俊傑改至新北市○○區○○街○○巷口進行交易，復由在該巷口等候之甲○○取出毒品交予王俊傑，經王俊傑當場表明身分並將甲○○、丙○○逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告甲○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告2人及渠等辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即新北市政府警察局新店分局警員王俊傑於偵訊時結稱明確（詳臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22279號卷第146頁），並有證人王俊傑於106年7月19日出具之職務報告、微信（WeChat）通訊軟體群組發文及對話內容擷圖翻拍畫面、證人王俊傑與被告丙○○使用微信（WeChat）通訊軟體語音通話之對話譯文、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交易現場及扣案物品照片、臺 北榮 民總醫院106年10月
5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可稽（詳同上偵查卷第41至60頁、第157至161頁），並有如附表編號1至3所示之物扣案可佐，被告2人之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告2人自承其等為供己施用而於106年7月19日上午合資販入含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包15包及愷他命15公克，取得上開毒品之後就一起施用，嗣為出清施用剩餘之毒品，始推由被告丙○○在群組內刊登販賣毒品訊息等語，則被告2人既均有施用第三級毒品習慣，而渠等當天上午販入之第三級毒品數量未逾20公克，渠等繼續持有上揭施用剩餘之第三級毒品並不構成刑事犯罪行為，是被告2人倘非貪圖販賣施用剩餘之第三級毒品以賺取差價之小利，大可繼續持有施用剩餘之第三級毒品以供日後再度施用即可，實無必要冒著涉犯販賣或轉讓第三級毒品罪責之風險，在當天取得並施用部分毒品後，立即在群組內刊登販賣毒品訊息以求將施用所餘毒品脫手；遑論渠等與群組內成員及佯裝買家之員警王俊傑均非至親好友，並無特殊私人情誼，實無以低於販入價格出售施用剩餘毒品之理，堪認被告2人所為上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行，主觀上確實均有營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告2人決定共同販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包及愷他命，並由被告丙○○在微信（WeChat）通訊軟體上刊登販賣毒品訊息而具有犯罪故意，經員警虛與迎合相約交易，待其等到場交付毒品，欲收取價金之際，為員警加以逮捕，依上開說明，被告2人已著手實施販賣第三級毒品行為，惟事實上不能完成犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人除意圖販賣而持有第三級毒品外，並已著手販賣上開第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告2人已著手於共同販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人就本件共同販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理時皆自白不諱（詳同上偵查卷第19至27頁、第31至39頁、第109至119頁；本院卷第78至79頁、第127頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開減輕規定依法遞減之。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告2人之前科素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、犯罪所生危害及犯罪後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、末查，被告2人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐，素行尚可，復審酌被告2人於案發時皆甫滿18歲，相較於社會歷練及工作經驗豐富之成年人，確較易輕忽刑罰之嚴重性而一時失慮觸犯刑典，且被告甲○○曾罹患淋巴癌（詳本院卷第
135頁之國立臺灣大學醫學院附設醫院總院區診斷證明書），雖經化療而已控制病情，然仍需定期追蹤以防止復發或移轉，另被告丙○○目前已有正當職業（詳本院卷第137頁之員工在職證明書），可知其生活已步入正軌，經濟情況亦趨穩定，本院綜合上開情狀，認被告2人經此偵審程序及科刑宣告，已能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
肆、沒收：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
二、查扣案如附表編號1所示之黑色小惡魔金色包裝袋咖啡包5包（淨重合計55.7412公克、驗餘淨重合計54.9124公克、驗前總純質淨重約0.0117公克），經送驗結果，均檢出含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分；扣案如附表編號2所示之白色晶體1包（淨重9.7756公克、驗餘淨重9.7253公克、驗前純質淨重約9.7658公克），經送驗結果，則檢出愷他命成分，均為本案查獲之第三級毒品，此有上開毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可考，屬違禁物至明，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，亦為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋共6個，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而依上開規宣告沒收之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。
三、另扣案如附表編號3所示之IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告丙○○所有，供其連接網際網路登入微信（WeChat）通訊軟體之群組，刊登販賣毒品訊息，業經被告丙○○於本院審理時供述明確（詳本院卷第127頁），屬於被告2人共同犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連帶沒收原則，不問屬於被告2人與否，均於被告2人所犯罪名項下宣告沒收。至其餘扣案如附表編號4、5所示之IPhone廠牌行動電話2支暨門號0000000000號、0000000000號SIM卡2張，核與被告2人所犯本件共同販賣第三級毒品未遂犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。
中華民國107年6月19日
刑事第十七庭審判長法官王瑜玲
法官洪任遠法官劉凱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋純中華民國107年6月19日附表：
┌──┬────────┬────┬──────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼────────┼────┼──────────────┤│1│黑色小惡魔金色包│5包│依臺北榮民總醫院106年10月5│││裝袋咖啡包││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書及第C0000000-Q號毒│││││品純度鑑定書，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第三級毒品4-甲基甲│││││基卡西酮、硝甲西泮等成分│││││，其中硝甲西泮純度約0.02│││││1％。│││││二、送驗毒品淨重合計55.7412│││││公克，驗餘淨重合計54.912│││││4公克，驗前總純質淨重約│││││0.0117公克。│├──┼────────┼────┼──────────────┤│2│白色晶體│1包│依臺北榮民總醫院106年10月5│││││日北榮毒鑑字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書及第C0000000-Q號毒│││││品純度鑑定書，鑑定結果如下：│││││一、檢出含第三級毒品愷他命成│││││分，愷他命純度約99.9％。│││││二、送驗毒品淨重9.7756公克，│││││驗餘淨重9.7253公克，驗│││││前純質淨重約9.7658公克。│├──┼────────┼────┼──────────────┤│3│IPhone廠牌行動電│1支│丙○○所有│││話（含門號091244│││││8052號SIM卡1張│││││）│││├──┼────────┼────┼──────────────┤│4│IPhone廠牌行動電│1支│甲○○所有│││話（含門號090938│││││9635號SIM卡1張│││││）│││├──┼────────┼────┼──────────────┤│5│IPhone廠牌行動電│1支│甲○○所有│││話（含門號090886│││││9719號SIM卡1張│││││）│││└──┴────────┴────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。