裁判字號：臺灣臺中地方法院106年金訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國106年08月14日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度金訴字第7號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告施淑惠上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第875號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文施淑惠未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾伍萬伍仟參佰貳拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、施淑惠知悉未經財政部證券暨期貨管理委員會許可，不得擅自經營期貨顧問事業，竟基於經營期貨顧問事業之犯意，自民國101年5月7起至105年5月17日之間（起訴書誤載為自102年10月26日起），利用網路設備，先後在雅虎奇摩網路、痞客邦網站架設名為「期指操作天地」部落格，以「老師」之名義，招攬不特定之人為會員後，將會員加入其成立之即時通或LINE群組內，提供臺灣加權股價指數期貨交易之研究分析意見及買賣時點建議，每週向會員收取新臺幣（下同）5000元至8000元不等之會費，由會員匯款至施淑惠向其不知情之子 卓冠志 借用之中華郵政股份有限公司臺中大隆路郵局申請之帳號00000000000000號帳戶內，而擅自經營期貨顧問事業。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告施淑惠所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，經合議庭評議後，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即會員 金仁遠 、 張永松 、 劉尚澄 於調查官詢問及偵訊中、證人即會員匡吉蕾於調查官詢問時證述之情節相符，復有期指操作天地之網頁列印資料、金融監督管理委員會證券期貨局105年5月
6日證期（期）字第1050016861號函、被告傳送研究分析意見及買賣時點建議之聊天紀錄、前開部落格申請資料、優像數位媒體科技股份有限公司105年6月6日105字第0615號函、前揭大隆路郵局帳戶交易明細等在卷可稽，足徵被告之任意性自白核與事實相符。從而，被告本案犯行之事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定：「本標準所稱
期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」，且期貨交易法第82條規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」查被告於即時通或LINE群組內所為，有推薦、分析各類期貨特定時點是否適宜買賣之資訊、意見，自屬期貨顧問事業之範圍，且被告並未經主管機關許可並核發許可證照，是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪。至被告行為後，期貨交易法第112條雖於105年11月9日修正公布，並自同年月11日生效，惟被告本案所犯之未經許可經營期貨顧問業務罪，則僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬刑法第2條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之期貨交易法第112條第5項第5款規定論處，檢察官起訴書誤引為修正前期貨交易法第112條第5款，應予更正。
㈡期貨交易法第112條第5項第5款係處罰未經許可而經營「
期貨顧問事業」，既云「經營事業」，性質上本即包含反覆繼續多次實施該事業之行為，應屬「集合犯」之包括一罪。是本件被告之犯行雖具有反覆多次性，然其係期貨顧問業務之經營者，僅能論以一罪。起訴書雖未敘及被告自101年5月7日至102年10月25日間於雅虎奇摩網站設立「期指操作天地」部落格而經營期貨顧問業務之部分，然被告係自101年5月7日於雅虎奇摩網站設立「期指操作天地」部落格經營期貨顧問業務，嗣於102年間雅虎奇摩網站關閉部落格之功能，因而將「期指操作天地」遷移至痞客邦網站，此據被告於本院審理時供承明確，此部分與檢察官起訴書所載被告自102年10月26日起設立「期指操作天地」部落格而經營期貨顧問業務之犯行間，具有上述集合犯之一罪關係，而為起訴書之效力所及，本院自應併予審究。
㈢爰審酌被告未經主管機關許可，經營期貨顧問事業，損及期
貨投資顧問事業之專業性，並有危害投資人獲得忠實及專業服務之可能性，所為並非可取，然被告犯後坦承犯行，態度良好，並審酌其因本案從事期貨顧問事業之時間、收取之費用，暨考量其智識程度、家庭經濟狀況及被告於90年間因車禍受傷導致第7類中度障礙（見本院卷第47頁所附之身心障礙證明），因行動不便而以上開方式賺取所需等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣末按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概
念係重在教育，並非重在懲罰，查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時疏忽，致觸法網，惟本院審酌被告係因車禍導致第7類中度障礙後，因行動不便導致外出工作困難，始以前揭方式賺取所需，然被告犯後坦承所有犯行，態度良好，本院認被告經此偵、審程序及罪刑宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。又本院斟酌為使被告確實知所警惕，及為強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，且考量被告之身體狀況尚不宜從事義務勞務，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育2場次，以期導正其正確法律觀念，並對社會有所貢獻，併依刑法第93條第1項第2款之規定命於緩刑期間付保護管束，以促其知所警惕，以免再犯。
四、另被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，並於000年
0月0日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正為「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」，故本件沒收應適用修正後之法律規定。查被告係指示會員將會費匯款至其子卓冠志所申設之中華郵政股份有限公司臺中大隆路郵局帳號00000000000000號帳戶，且該帳戶自101年5月10日至105年
5月17日止，所有存入、匯入款項，除被告配偶之薪資、被告服兵役之薪餉、臺中市政府社會局補助款、退稅款項外，均屬被告經營前揭部落格所收取之費用，此據被告於本院審理時供承明確，並有中華郵政股份有限公司106年6月5日儲字第1060107254號函、臺灣銀行基隆分行106年6月21日基隆營密字第10650015821號函附卷 可佐 （本院卷第32頁、第36頁），則被告自101年5月10日至105年5月17日所收取之會費共計186萬1722元，並曾於105年4月18日退還6400元予證人即會員金仁遠，有金仁遠106年2月4日陳報資料1份可參（偵卷第72頁至第73頁），是被告本案犯罪所得為185萬5322元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告用以架設部落格、傳送簡訊之工具均未扣案，檢察官復未說明被告係以何工具為上開犯行，卷內更無證據可徵該等工具為被告所有或現仍存在，倘予追徵其價額，恐徒增估算上與執行上之大量人力、物力之司法資源耗費，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國106年8月14日
刑事第六庭法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國106年8月14日附錄論罪科刑法條：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。