裁判字號：最高法院110年台上字第3896號刑事判決
裁判日期：民國110年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第3896號上訴人臺灣高等檢察署檢察官謝志明被告孫衡文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月31日第二審判決（109年度上訴字第2651號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年7月21日6時許，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1次，嗣於同日21時47分許為警查獲，當場扣得海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.0759公克）而涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪等語。惟經審理結果，以被告本次施用毒品犯行距最近1次施用毒品經觀察勒戒執行完畢之92年9月3日（原判決以被告最近1次緩起訴期滿日計算，詳後述），已逾3年，不符合「3年內再犯」之訴追條件，檢察官起訴程序違背規定，且無從補正，因而撤銷第一審除沒收外之科刑判決，改判諭知公訴不受理，就沒收部分則駁回被告在第二審之上訴，已詳敘其論斷所憑之依據及理由。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）依毒品條例第35條之1條文之「文義解釋」、「歷史解釋」、「目的性解釋」、「體系解釋」，犯毒品條例第10條之罪，於修正施行日（109年7月15日）前已繫屬於法院者，應由繫屬法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，並於受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，為免刑之判決。原判決捨此不為，迴避法律明文規定而另做解釋，適用法律應有違誤。
（二）原判決既諭知不受理，即無主刑，從刑亦無所依附，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收，而非在本案不受理判決下諭知沒收。此類案件，於不受理判決確定後，仍須由檢察官依個案情況，或為聲請觀察勒戒，或為戒癮治療之緩起訴處分，倘為後者，日後仍有可能遭撤銷緩起訴處分並提起公訴，倘現階段即予以宣告沒收，於後續偵審階段將無扣案毒品為證，反造成程序上之混亂與不安。原判決諭知沒收部分之上訴駁回，應屬違背法令云云。
四、惟按：
（一）109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪者於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。
上開所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不問其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此為本院之法律見解。
（二）又毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序之進行，適用「修正後」相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於增訂毒品條例第35條之1第2款之立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近之法律見解。
（三）又被告因施用毒品罪，經檢察官為附命緩起訴確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於修正後毒品條例，不得視為事實上已接受等同觀察、勒戒或強制戒治之處遇執行完畢，倘其施用毒品犯行距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，縱於完成戒癮治療3年內再犯，不得未進行觀察、勒戒或強制戒治等程序，即逕行起訴。此同為本院最近所持之見解。
五、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
稽諸卷內資料，被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以92年度毒聲字第149號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於「92年9月3日」執行完畢釋放出所，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第83、84號為不起訴處分確定。又於10
1年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以
101年度毒偵字第2876號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自101年9月4日起至103年3月3日止，其緩起訴期滿未經撤銷。又於107年間，因販賣、施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度訴字第937號判決處有期徒刑15年4月、15年2月7次、7月，應執行有期徒刑17年，嗣經原審法院以108年度上訴字第920號及本院109年度台上字第2130號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第27至37頁）。則被告於108年
7月21日再犯本次犯行，距其最近1次觀察勒戒執行完畢日期（92年9月3日），已逾3年，縱期間曾經檢察官為緩起訴處分或法院判刑，然依前開說明，仍應由檢察官依修正後毒品條例規定，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附條件緩起訴」之機會。從而，檢察官逕予提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審因而不經言詞辯論撤銷第一審關於論處被告施用第一級毒品罪刑部分之判決，改諭知公訴不受理判決，依上開說明，尚無不合。至原判決以被告最近1次緩起訴期滿（103年
2月3日），計算毒品條例第20條第3項之3年期間，惟依上開四、（三）之說明，雖有未洽，但結論並無不同，不影響本件判決本旨，尚無撤銷之必要，附此敘明。
檢察官此部分上訴意旨泛指原判決違法云云，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。
六、沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條、毒品條例第18條第1項前段分別定有明文。參酌刑法第40條於104年12月30日修訂時立法說明敘載：依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收。惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3項規定。是刑事訴訟法之單獨宣告沒收程序，除違禁物或專科沒收之物以外，另新增第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，且揭明沒收具獨立性之法律效果。從而，法院審查單獨宣告沒收之聲請時，固應以檢察官提出聲請，倘有對第三人沒收之可能，刑事訴訟法第455條之34至第455條之37另明文規定單獨宣告沒收之管轄、單獨書狀聲請、沒收程序之審理、補正、第三人參與沒收程序之準用。惟關於違禁物之沒收（銷燬），如違禁物已經專業機關鑑定，案件性質已不影響作為證據使用，案件被告即為該違禁物之持有人，於依法進行相關程序後，最終仍應沒收（銷燬），倘檢察官於起訴時已於起訴書內，敘明沒收（銷燬）之法律依據，請求違禁物之沒收（銷燬），可認等同於聲請單獨宣告沒收，在不影響被告權益之情形下，考量節省訴訟上之勞費，以及不違反沒收具有獨立性法律效果之本旨，則法院於符合上述情形，在判決內對違禁物為沒收（銷燬）之宣告，難謂違法。
原判決敘載：扣案海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.0759公克），屬第一級毒品，此有臺北榮民總醫院108年9月12日北榮毒鑑字第C0000000號函暨所附之毒品成分鑑定書在卷可佐，而包覆上開毒品之包裝袋1只，因沾有微量海洛因成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品，且檢察官於起訴書已載明聲請宣告沒收銷燬，均依毒品條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收銷燬。第一審判決所為宣告沒收，即無違誤，無併予撤銷改判之必要，關於此部分上訴應予駁回等旨。
稽諸卷內事證，被告於偵查中供稱：「（本件之扣案物是誰的？是否拋棄？）海洛因是我跟綽號叫『 阿隆 』拿的，我不知道他的真實姓名，我都不要了」（見偵查卷第41頁）；於第一審審理時已提示扣案之海洛因及上開毒品鑑定書予被告，經被告表示「沒有意見」等語（見第一審卷第110頁），是被告為扣案海洛因之持有人，且已提示讓被告辯論及表示意見。原審維持第一審關於沒收之諭知，依上開說明，尚難指為違法。檢察官此部分上訴意旨指摘原判決維持第一審沒收部分之諭知係屬違法云云，尚無足採，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，本件檢察官之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月15日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月22日