裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國102年12月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第422號上訴人即被告 何維文 選任辯護人 馬恩忠 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院10
2年度侵訴字第11號，中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第7382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國95年間因違反電信法等案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，於96年11月12日執行完畢。詎仍不知悔改，透過其友人之Facebook電腦網頁與甲○（警卷代號0000000000，其姓名詳如卷內所載）相互傳訊認識後，雙方曾於101年3月間見面1次，嗣於同年4月23日下午2、3時許，乙○○以翌（24）日係其生日為由，邀甲○見面慶生，並於同日晚間10時許，騎乘機車至甲○就讀之學校搭載甲○，先前往其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓之住處，途中並與甲○前往購買蛋糕，作為翌（24）日凌晨零時慶生之用。渠2人於該日晚間11時許抵達乙○○住處後，甲○因見乙○○語氣輕佻不善，並露出手部自殘之痕跡，漸感害怕，即以手機WHAT'S
APP通訊軟體（下稱APP軟體）傳送「很怪」、「想走」等訊息予友人丙○○，乙○○則因甲○一直使用手機而生口角爭端，適丙○○回傳訊息「你在哪裡」，甲○向乙○○表示欲行離去，乙○○未予應允，且見甲○年幼可欺而心生歹念，竟基於強制性交之犯意，於翌（24）日凌晨零時許，不顧甲○多次表示欲離開該處之意思，先以手強抱甲○，復將甲○壓制在其房間之床上，見甲○掙扎且尖叫呼救，乙○○即以手摀住甲○口鼻，復又強吻甲○，再作勢欲毆打甲○，並對甲○恫稱：「你們女人就是要這樣被對待，才會聽話」等語，甲○因而心生畏懼，不敢反抗，任由乙○○解開其上衣及內衣，並觸摸、舔舐其胸部，乙○○隨後脫下自己之長褲，甲○為免遭其性侵，乃向乙○○謊稱罹患性病，乙○○心生懷疑，甚且脫下甲○之內褲檢查甲○下體，甲○續與乙○○虛與委蛇，哭求乙○○讓其離開，乙○○均未表同意；其間丙○○2次來電，甲○因恐同在房間內之乙○○對其施暴，無法向丙○○自由陳述無法自由離去及將遭性侵之虞等情，僅能就丙○○所探詢「那個男的是不是對你幹嘛」等語，答稱「對」，丙○○詢問甲○所在，或使用手機定位功能，以便報警，惟甲○不知乙○○住處之具體地址，且行動電話之收訊不良，亦不知如何啟用行動電話定位功能，故未能透過丙○○報警求救；而丙○○亦因甲○所在位置之手機訊號不良，難以再撥通甲○行動電話。至該日凌晨2、3時許，乙○○承續前開強制性交之犯意，不顧甲○已口頭委婉拒絕，仍強行將其生殖器插入甲○之口腔內，並按壓甲○頭部前後推動，迄至射精在甲○口腔內為止，沿之前脅迫之勢並以此強暴之方法對甲○為強制性交得逞1次。迄該日7時許，甲○趁乙○○熟睡之際逃離上址，並記下該處門牌及致電丙○○後，隨即搭乘計程車前往附近之派出所報警處理。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。經查，證人丙○○、告訴人甲○以證人身分於偵查中以證人身分向檢察官而為之陳述，業經具結，有證人結文在卷可參（見偵卷第110、111頁），且自其等筆錄內容觀之，均無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及其辯護人亦未指出上開證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人甲○、丙○○於偵查中之證述自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所用於證明被告乙○○犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第35至36頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於101年4月24日凌晨有因告訴人甲○到伊住處後，玩伊的電腦及告訴人自己手機之事，與告訴人發生口角，有以手摀住告訴人口鼻，當日凌晨告訴人有要求離開伊住處，請伊載往附近的便利商店，伊未載告訴人去，告訴人有自稱得到性病，伊有查看，嗣後有以其生殖器插入告訴人口中為性交行為等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊係因與告訴人口角時，因告訴人音量有些大，故而以手摀住告訴人口鼻，告訴人表示要前往便利商店，伊表示告訴人可以自己去，結果告訴人就不去，且是告訴人主動提出要跟伊口交，伊對告訴人未提出任何要求，告訴人亦未尖叫，案發當日告訴人購買盥洗用具，顯然要在伊家中過夜，男女同住一房、過夜，明顯有發生性行為之準備等語。經查：
（一）被告坦承有在其住處以其生殖器進入告訴人口腔之性交行為，核與證人即告訴人之證述相符；且自告訴人口腔、胸部採集之檢體，經送鑑定檢出之男性DNA-STR型別，均與被告之型別相同，有內政部警政署刑事警察局101年7月12日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第76至79頁），另有新北市政府警察局汐止分局102年4月15日新北警汐刑字第0000000000號函所附被告住處平面圖1份、照片28張可考（見原審卷第18至33頁），首堪認定為真。又查：
1.關於案發情形，經告訴人於偵查中證稱：被告是伊朋友的同學，透過朋友的Facebook認識，101年農曆過年之後，被告用私訊覓伊而認識，案發前1個月跟被告第1次見面，當時伊剛好經過，打電話給被告，找了被告，不到10分鐘就離開，案發是第2次見面，被告於102年4月23日下午2、3時許，用手機通訊軟體跟伊對話，告訴伊那天是他生日，要找伊出來，當日晚間10時許，伊從學校下課，被告在校門口等伊，騎機車載伊去買蛋糕，等24日凌晨零時為被告慶生，到被告家時，已是晚間11時許，被告說家還有媽媽跟弟弟，進去直接走至走道底被告房間；被告進入房間後，語氣就很輕佻、很兇，露出有自殘痕跡的手，伊很害怕，手機不敢離身，但訊號不穩，有時1格，有時
0格，伊在被告房間有打電話給丙○○，想要找丙○○來接伊，第1通有跟丙○○說伊在丙○○家附近，還沒說到請丙○○來接伊時，手機就斷訊，之後用手機APP軟體傳送「很怪」、「想走」等訊息予丙○○，丙○○回傳「你在哪裡」，後來被告很生氣的說伊都在碰手機，伊當時坐在被告房間雙人床靠窗邊，被告坐在靠門的床角，伊說想走，講了很多次，被告很生氣，突然過來坐到伊這邊，由正面抱住伊，伊覺得很噁心，一直掙扎，但被告力道很大，伊掙扎之後就被壓在床上，被告坐在伊大腿上，伊大聲尖叫，沒叫幾聲，被告就摀住伊口鼻，接著強吻伊，之後被告作勢要打伊，伊不敢動，被告說「你們女人就是要被這樣對待才會聽話」之類的話，接著用一隻手開始解開伊上衣扣子，脫掉伊上衣，開始摸伊、舔伊，伊因為害怕，不敢動，後來被告脫掉伊內衣，並脫下自己的長褲，當時伊怕被告對伊性侵，就跟被告說伊有性病，但被告不相信，還脫伊內褲、看伊下體，看完後被告說沒關係，他不怕，突然要伊穿上被告的T恤，伊穿上自己內褲後，開始求被告讓伊走、以後說不定還可以做朋友，伊一直哭，之後丙○○打電話來，伊接起電話，丙○○問伊怎麼了、人在何處等問題，伊怕激怒被告，就告訴丙○○說伊在朋友家，丙○○問伊要不要來接伊，伊馬上問被告是否可以告知該處之地址，被告回說「你當我是白癡」，伊就跟丙○○說請至他家附近的7-11便利商店等伊，丙○○覺得伊怪怪的，一直問伊「那個男的是不是怪怪的」、「你怎麼了」、「那個男的是不是對你幹嘛」之類的話、伊都只敢說「是」、「對」，丙○○意識到伊有問題，要伊一定要告訴他這裡的位置，好讓丙○○報警，還叫伊用手機定位，但因訊號不良及不會使用，所以沒有定位，伊掛掉電話後，一直拜託被告讓伊走，並要被告帶伊去附近的7-11便利商店，被告說他不是白癡，伊還是求被告很久，被告開始問伊奇怪的問題，後來被告關燈躺著，脫下內褲，叫伊幫他口交，伊一直拒絕，說伊不會，被告說沒有關係，但用他的手用力壓伊的頭去含被告的生殖器，伊覺得很噁心，一直想要吐，之後被告半跪著，自己動起來，有射精在伊口中，前後時間共約5分鐘，後來被告拿衛生紙要伊吐出來，並拿飲料給伊喝，被告說他很累，就睡覺了，伊當時害怕，不敢擅自離開，一直等到外面有被告家人走動的聲音，就拿著伊東西直接離開，當時伊走得很急，書包沒拿，伊一離開，問旁邊的人這邊的地址，他們要伊看門牌，伊拍下門牌，先打電話給丙○○，丙○○要伊立刻去警局，伊就搭上路邊攔的計程車去最近警察局報案等語（見偵查卷第58至64、105、106頁）。
2.告訴人續於原審審理中證稱：當時進到被告房間，伊先玩電腦，因為一進去即感覺很怪，伊試著與丙○○聯絡，這樣過了一段時間，這段時間被告一直說為何伊要一直玩手機，伊坐在床上靠近窗邊，有表達要走的意思，被告就說「我怎麼可能讓你走」之類的話，被告說完這句話後就靠近伊，過來要抱伊，伊就掙扎，因為伊不想給他抱就大叫，被告把伊往床上撲倒，跨坐在伊肚上，摀住伊口鼻，作勢要打伊，威脅伊，要伊不要叫，伊就完全不敢動，伊當時很害怕，怕會窒息，若被告只是要伊不要叫，怎會讓伊無法呼吸，伊覺得很害怕，之後被告就開始講一些讓人不舒服的話，類似「你們女人就是要這樣被對待，才會聽話」的內容，然後被告就從伊身上離開，坐在靠近門邊的床上，伊當時嚇到，覺得很可怕，一直哭求被告讓伊走，被告不肯讓伊走，說「我怎麼可能讓你走」，因為伊之前有用手機APP軟體與丙○○聯絡，內容有打到「很怪」、「想走」之類的話，可能因伊沒有回覆丙○○，因此丙○○直接打電話給伊，一開始伊不敢接，但被告要伊接，伊接起來也不敢直接講被告剛對伊做什麼事情，因為被告是看著伊講電話，丙○○電話中有問是否有發生問題，伊就只能講「對」、「是」，丙○○知道伊有發生問題，被告房間收訊不好，斷斷續續，之後電話斷訊，伊不知道過了幾分鐘後，丙○○有再回撥，電話裡面有講到要怎麼幫伊，並問伊被告要對伊怎樣之類的話，伊有讓丙○○知道發生事情，丙○○有問是否要幫伊報警，並問伊被告住處位置，因為被告在伊旁邊看伊講電話，且伊第一次去被告住處，也不知道地址，因此伊就含糊地講不知道，丙○○就問那樣怎麼幫伊，後來因為收訊不好，沒講完電話就斷了，兩通電話間，伊一直求被告讓伊走，並安撫被告說如果讓伊走，我們還可以當朋友之類的話，伊一直在求被告，被告脫伊衣服時，伊不敢動，因為之前被告坐在伊身上，摀住伊口鼻，作勢要打伊這些舉動，讓伊很害怕，如果伊再呼救一次，真的不知道會被怎樣，被告脫下自己的褲子，露出生殖器看著伊，伊忘記被告跟伊說什麼，但被告就是要伊幫他口交，被告把伊拉過去，壓著伊頭靠近被告的生殖器，伊說「不會，可以不要嗎」，被告還是硬要，被告壓著伊頭上上下下，整個口交過程，被告都用手壓在伊頭上，被告躺在床上到伊口交的過程中，因為伊不確定被告家裡是否有人，而且之前伊尖叫就遭被告壓在床上、摀住口鼻、作勢要打伊，伊怎麼還敢貿然求救等語（見原審卷第67至77頁）。
3.告訴人所述曾告知被告罹有性病，被告竟檢視其下體一節，亦為被告於本院訊問時所坦認（見本院卷第35頁），衡諸其2人初識未久，若非告訴人確受壓制，且見被告脫除長褲，恐將受到性侵害，當無告知罹患性病之必要，告訴人竟有此言，應係試圖阻止被告侵入其性器官；而被告不具醫護專業，告訴人更無需供其檢視私處，被告亦稱其有查看，但看不出來等語（見本院卷第35頁），是以被告竟有檢查告訴人下體之行為，亦足顯示告訴人當時心存怖懼，意思自由受到壓制。被告之辯護人於本院辯論終結後具狀請求調查告訴人是否確有性病之病史，以判斷告訴人係正當告知行為或防衛行為（見本院卷第60頁），惟不論告訴人有無罹患性病，衡之性病為一般人恐遭特殊看待而不願啟齒之疾病，告訴人若非因見被告當時之舉措，驚懼其性器官將被強制侵入，殊無當即對被告表示其有性病之必要，由此已見告訴人告知性病之目的在於卻阻被告之侵入性器官行為；再者，不論告訴人有無罹患性病，其並無對被告證明其事之實益，自無願供被告檢視私處之可能，是自被告竟有檢查告訴人下體此一行為，益徵告訴人指證當時被告因生懷疑，甚且脫下伊內褲檢查伊下體等語，符合事實；故本件並無另行調查告訴人病史之必要。
4.告訴人所述於案發前後以手機APP軟體、電話向丙○○求助之經過，核與證人丙○○於偵查中證稱：當天伊與告訴人通話，也有用APP聯絡，伊聽出來有點不對勁，告訴人說她去1個男生朋友家裡，那個男生不讓她走，伊問告訴人地址在哪裡，告訴人都只回答「嗯」、「對」、「是」，沒有辦法說什麼，因伊住在汐止，所以告訴人才發APP給伊，告訴人發的APP內容是「想走」、「想離開」等語，伊跟告訴人說可以用APP的GPS定位功能，但告訴人不會用，伊之後有打了約10通電話給告訴人，但告訴人那邊收訊不好，只有打通1、2次，到上午告訴人有打電話給伊，說她被限制自由，那個男生不讓她走，伊就直接叫告訴人去報警等語相符（見偵查卷第107、108頁）；並有告訴人所持用行動電話門號通聯紀錄（見偵查卷證物袋）顯示告訴人於101年4月24日凌晨1時9分11秒、2時22分41秒接獲丙○○以0000000000號撥入之電話，通話時間為120秒、238秒，另於告訴人離開被告住處後之同日上午7時6分39秒、7時7分43秒，撥打丙○○上開門號，通話時間各為24秒、23秒等情可資為輔，堪認告訴人所述與丙○○之聯繫過程為真。被告雖請求詰問證人丙○○，惟該證人經本院傳喚而未到庭，前於原審審理中，亦經原審法院傳喚多次及拘提未到，有原審送達證書及拘票在卷可憑（見原審卷第51、64、110至112頁）；參以被告請求傳喚證人丙○○之待證事項為：㈠告訴人當日係預備在被告家中過夜，非如告訴人所言要到丙○○家過夜，及告訴人是否常到丙○○家過夜；㈡若如告訴人所述係受被告強制，如何能使用通訊產品對外聯繫，又如何能說出被告住址附近之7-11位置等項。惟查，告訴人雖受邀前往被告住處為其慶生，且係凌晨時分，或有寄宿被告家中之準備，然前往異性友人家中過夜，其因素甚多，並無從因之即可認定同意與該異性友人發生性關係，或於受強制之狀態下，仍願發生性關係，其理甚明；辯護人以告訴人豈能不知「男女深夜獨處一室，必有性行為之發生」？以之推認被告與告訴人為合意性交，其論理之基礎實難為採。故縱經證人丙○○到庭證述告訴人當晚並無前往其家中過夜之計畫，亦無從因之推認告訴人於案發當時同意與被告發生性關係。又告訴人與證人丙○○於案發當時及其前後之聯繫狀況，業經其2人證述如前，並有前揭通聯記錄為輔，即被告亦不否認曾因告訴人一直碰手機而與之發生爭執，則告訴人於被告之強制行為之間，確有與丙○○聯繫已明；又以告訴人如何對外聯繫、如何得知附近7-11位置詰之證人丙○○，係要求其臆測告訴人之情形，並非適當。而告訴人當時為甫滿18歲之在學生，且受被告之脅迫、強暴，智識及應變能力未足，復仍在被告房間而處於被告隨時可及之範圍，憂心安全而不敢向丙○○直接求救，僅以被動之回答方式，希丙○○察覺其事，丙○○果亦感覺有異，惟受限於通訊不佳而無法得知告訴人所在並施以援手，是告訴人雖有使用手機與友人丙○○聯繫，然其未探得所在地址，無法獲援，恐生不測，因而未向丙○○直言其事，亦未能離開該處，其後雖謊稱染有性病，仍遭強制為被告進行口交，殊難以告訴人當時有對外聯繫，即認其未受強制、係自願與被告發生性關係；此自告訴人於凌晨時分趁被告熟睡之際，尋隙自被告住處逃離，旋記下該處門牌、撥打電話予友人丙○○，並立即直接搭車前往警局報案，是於確認己身安全後，求助作為並無遲疑，益可得徵其係因被告之強暴手段，被迫為被告口交而遭受性侵害之身心俱創情狀。綜上，被告請求傳喚證人丙○○之待證事項與本案認定被告犯罪與否無必然關係，已無再為調查之必要。
5.再者，告訴人係透過朋友Facebook網頁輾轉認識被告，於案發前僅見面1次，與被告非但無任何仇隙過節，且受邀願前往為被告慶生，顯珍其誼，若果告訴人係與被告兩情相悅下而為被告口交，自願發生該性行為，無端暴露該事關涉女性名節至鉅，殊難想像告訴人會於離開被告住處後之短短數分鐘內，即對被告心生怨懟，立刻拍下該處門牌並搭乘計程車至警局報案謊稱遭被告性侵，藉詞捏造而以重罪誣陷被告、致己捲入訟爭；而證人丙○○與被告素不相識，其既具結而為證述，衡情亦無甘冒偽證罪刑罰之風險，刻意配合告訴人虛編不實證詞以陷害被告之可能與必要。是由告訴人離開被告住處後，即儘速向丙○○求援並報警處理，再由告訴人與證人丙○○於凌晨1時、2時許電話通話及以APP軟體互傳訊息時，表現無法自由陳述之異常態度，在在可證告訴人絕非如被告所辯稱係在合意之情況下幫被告口交。以告訴人前後所述關於被告對其性侵害之方法及細節等關鍵內容，互核一致，若非親身經歷且有該等受害經驗，實難為如此明晰之指訴，足徵告訴人證述遭被告強制性交等情，並非虛妄。被告於本院審理中，仍請求傳喚告訴人到庭，待證事項為：被告、告訴人2人於案發前之交往關係、程度、案發當日相約、預定前往何處、進行何項活動、預計時程、案發當時完整經過等項（見本院卷第37頁），惟原審審理中，已就上開事項對告訴人行交互詰問，經告訴人證述綦詳（見原審卷第67頁正、反面、68、71頁反面），並經本院於準備程序諭知不得重覆詰問之原則，如仍有傳喚必要，應具狀具體說明（見本院卷第36頁），復經辯護人於本院審理中陳明就該部分並未另行具狀等語（見本院卷第52頁），故亦無再為傳喚告訴人為調查之必要。
6.辯護意旨雖另以告訴人陳述前後矛盾為辯；惟查，遭受性侵害之被害人為求儘早回歸正常生活，避免再次觸痛被害經驗，多半不願再回想案發情節，甚或刻意抹去記憶，乃屬常情；觀之告訴人接受警詢之日期（101年4月24日）、於偵查中作證日期（101年7月20日及102年1月11日）、於原審審理中作證日期（102年7月10日），各相隔數月或1年之久，自無可能要求告訴人歷次就案發細節一字不漏而為全然相符之證述；再由告訴人係被僅第2次見面、並非熟識之被告性侵害，先遭被告壓制在床、摀住口鼻及作勢毆打，其身處陌生環境，無法招架被告之強暴、脅迫行為，未來遭遇處於未知情狀，擔心人身安危，其驚恐之情可想而知，實難期待告訴人於該等身心壓力之下，猶冷靜清楚詳記進入被告房間後之所有情事發生時序、被告加害行為之一舉一動、先後步驟，以應日後作證所需。告訴人於偵查及原審審理中，均證稱被告先將其壓制在床、摀住口鼻及作勢毆打，嗣以手強壓其頭部，強將生殖器侵入其口腔，違背其意願而強逼其為被告口交等情明確，且指稱其想離開現場，卻囿於被告先前之強暴、脅迫行為而未敢擅自離開，僅得透過APP向丙○○暗示求救，及以通話簡單回應等節，亦與證人丙○○前開證述相符，查無告訴人或證人丙○○有何虛編不實情節以誣陷被告之動機及必要，均如前述；而告訴人於案發後，並未再與被告有何聯繫或談論和解事宜，此據被告於原審審理中確認屬實（見原審卷第54頁反面、84頁反面），足見告訴人單純因受侵害而求諸法律作為，顯非為圖金錢而藉案索賠，或有任何對被告之要求。辯護意旨認告訴人供述前後矛盾，惟該等細節非屬本案犯罪構成要件事實之主要事項，以告訴人歷次所述內容有部分歧異而全盤否認告訴人指訴遭被告強制性交之之真實性，尚非可採。
（二）又按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，此等身體內部之心理變化使身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，判別受測者所供述之真實性。測謊機本身無法直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，尚賴測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪之陳述有不實之情緒波動反應；或就指證犯罪之陳述無不實反應，自得供為判斷被告及證人是否說謊之參考。查本案於偵查中經檢察官徵得告訴人、被告同意後（見偵查卷第63、71頁），囑託內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊鑑定；測謊鑑定人 黃孟隆 為中央警察大學刑事警察研究所畢業，專題研究測謊，所受專業訓練包括於美國喬治亞州阿根布萊特測謊學校75期結業、於美國國際測謊學校接受進階訓練，並參加新加坡測謊學術研討會及美國John
E.Reid&Associates,Inc訪談與偵訊訓練基礎課程及進階課程，所做測謊人數超過800人次，具良好專業訓練；本案鑑定使用之測試儀器廠牌型號為LafayetteLx-4000，儀器品質良好且運作正常，測試地點為該刑事警察局測謊室，施測環境良好，無不當外力干擾，受測者並於受測前經告知得拒絕受測，減輕受測者不必要之壓力，其等身心及意識狀況正常，均簽署測謊儀器測試具結書，表示出於自由意志同意接受測試，無強迫情事，歷經測前會談、儀器測試、測後晤談等測試階段，由實施鑑定之人以熟悉測試法、區域比對法進行測謊鑑定，再依其專業判讀圖譜，有刑事警察局101年11月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書函檢附之該局測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表二、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表等在卷可按（見偵查卷第89、93至98頁），已符合測謊基本程序要件，得供裁判之佐證，由事實審法院依職權判斷其證明力（最高法院92年度台上字第2282號、94年度台上字第1753號、89年度台上字第2010號、88年度台上字第5038號、第2936號、87年度台上字第3928號等判決要旨參照）。而本件經測謊鑑定之結果，認告訴人就所稱被告於「案發時」有將其嘴巴摀住等語，無不實反應；另被告就所稱「當你將告訴人嘴巴摀住時，你有作勢要打她嗎」、「本案當你將告訴人嘴巴摀住時，你有作勢要打她嗎」等問題所為否認之回答，均呈不實反應，有上開鑑定書等資料可憑，相互對照，可知被告係因欲對告訴人強制性交之壓制過程中，因告訴人出聲尖叫，乃以手摀住其口鼻，並作勢要打告訴人，顯即告訴人前揭證述：因伊一直表示要離去，被告很生氣，突然過來抱住伊，伊掙扎中被壓在床上，被告坐在伊大腿上，伊大聲尖叫，被告就摀住伊口鼻，接著強吻伊，之後作勢要打伊，伊因而不敢動等案發當時過程。且被告於警詢、偵查中，均未陳述曾有摀住告訴人口鼻之舉措，係於測前會談時，始承認有該行為，故無法仍以被告有無摀住告訴人嘴巴之行為據為測試之主題，鑑定人乃針對被告摀住告訴人口鼻時，有無作勢要打告訴人為主題進行測試之過程，業經上開鑑定書記載其緣由，並有被告於測謊時所書具之陳述書可依（見偵查卷第
89、97頁），是對被告進行測謊之主題已非僅有無摀住告訴人之口鼻而已，尚進而包括其摀住告訴人口鼻後，有無作勢毆打之行為，被告雖否認有作勢毆打告訴人，然經依其生理反應研判、鑑定結果，有不實之情緒波動反應，反之告訴人就被告係於案發時摀住其口鼻之指證，則無不實反應，益足佐證告訴人並未編撰其因受強制而為性交之情節。被告僅以其已承認有以手摀住告訴人嘴巴，辯稱係因告訴人使用手機一事與告訴人發生口角時所為，未能說明其何以更作勢要打告訴人，所辯難以為採。上開測謊鑑定符合程序，已得供為裁判之佐證，被告請求對其及告訴人再次進行測謊鑑定，既無必要，亦非妥適。
（三）被告辯稱口交行為係經告訴人同意，並提出其與告訴人於案發前之APP對話內容為證，辯護人另辯以：告訴人既願與被告同住一室過夜，被告何須以強暴、脅迫方式使告訴人與之發生性行為等語，惟查：
1.衡諸男女間之友好關係，或為同事，或為事業夥伴，或為普通朋友，或為男女朋友，或為夫妻配偶關係，因其發生之原因，不一而足，縱為男女朋友關係，其間之互動方式，亦隨彼此間之價值觀、行為觀、熟悉、情感之依附程度等，而有不同發展階段；因男女有別，彼此間交往有其分際，親密之肉體接觸，更屬個人決定之自由，無從剝奪，即屬夫妻關係，亦應尊重配偶之意願，非謂無論於任何時間、地點、方式，均得強行要求配偶進行性交行為。告訴人與被告除使用Facebook及APP聯繫外，僅於101年3月間有數分鐘之碰面，並無任何男女感情依附關係，此經被告於偵查中自承：與告訴人之第1次見面，係告訴人至其工作地點探班，未久即離開，與告訴人不算是男女朋友等語（見偵查卷第70頁），及於原審準備程序中供稱：與告訴人係於101年2月或3月間認識，認識後約1星期第1次見面，伊與告訴人非男女朋友等語（見原審卷第35頁反面、36頁），告訴人亦於偵查中證稱：未與被告交往等語（見偵查卷第63頁），及於原審審理時證稱：伊與被告係普通朋友，案發前與被告從無親密動作，在去被告住處前，彼此沒有暗示或曖昧的舉動，伊沒有想過與被告發生親密行為，被告也無表現這樣的意思等語（見原審卷第67頁反面、75頁反面），足見其2人間僅屬相識未久之普通朋友關係；參以被告所提出告訴人於101年4月23日與其互傳訊息之照片，告訴人雖於當日下午4時52分許傳送「要做襯（應係「稱」之誤）職的貼心男友喔」之訊息予被告，似曾要求被告成為男友，然參以被告於當日下午2時56分許、57分許傳送「你不看電影的喔？」、「除了下午茶沒有可以吸引你的嗎？」等語，告訴人則回以「好像是也（應係「耶」之誤）」、「當我的男友照顧我疼我養我也蠻吸引的哈哈」等語，顯示當日下午被告猶利用APP訊息方式探詢告訴人認同之男友條件為何，2人關係確屬生疏，縱告訴人期待被告成為男友，亦為稱職貼心之男友，其
2人間並無男女感情依附關係之存在甚明；而男女雙方是否合意發生肉體親密關係，仍應視雙方感情發展之程度而定，縱告訴人同意夜宿被告家中，亦係因慶生活動時值深夜之故，無從逕為推論告訴人有與被告合意性交之動機，或同意被告對其為性交行為。復經被告於原審準備程序中供稱：到伊住處後，告訴人一直玩手機、講電話、玩電腦，都沒有跟伊講話，伊就不高興，因此就起爭執，有口角，告訴人也很不高興，也是罵回來等語（見原審卷第36頁）；於本院審理中續供稱：爭執過程中，告訴人回罵「用一下會怎樣」、「這有什麼好講」之類的話，當時告訴人情緒很激動，不太平和等語（見原審卷第84頁），則其等既原非男女朋友關係而無任何感情依附基礎，案發前尚因告訴人不理會被告而發生爭執，告訴人復傳訊息向丙○○表示「很怪」、「想走」之意，實難想像其因何得以在短短1、2小時內轉換情緒，急速感情升溫而同意為被告進行口交；尚難執該等APP訊息而為有利被告之認定。
2.按刑法第221條第1項之強制性交罪，其立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女之性自主權，祇要以違反被害人意願之方法而為性交，罪即成立，不以致使被害人不能抗拒為必要（最高法院96年度台上字第6951號判決意旨參照）。查案發當時告訴人之身體固未受束縛，然其遭被告強將其生殖器插入口腔時，係於深夜時分且在被告房內，處於陌生環境，先前被告已有將其壓制在床、以手摀住其口鼻，防止其對外呼救、作勢欲毆打狀等之暴力相向或恐嚇行為，其試圖尖叫呼救，或以電話、APP向友人求救，均屬未果，被告更於其謊稱染有性病而為防衛時，強行檢查其私處，於此等情狀，告訴人自無可能有為被告進行口交之意願，被告既欲違反告訴人意願而對告訴人強制性交，亦不可能任由告訴人輕易逃離現場而向外求救；告訴人自忖已無法即時離開或有效抗拒，於驚恐之餘，思及如有不從或喊叫求救，是否引起被告憤怒而有更為激烈之危害行為，實為可能之顧慮，其先力求平安脫身，再圖謀求公道之心理狀態，非不合情；故告訴人為避免身體、生命安全遭遇不可知之更大侵害，改採免於激怒被告之自保方法，於被告示意告訴人幫其口交時，委婉以無經驗之語推託，仍受被告強將其頭部按壓至被告之生殖器前，被迫任令操控以為被告進行口交行為，並無更為激烈之反抗舉措，尚無違背事理常情之處；實不得要求性侵害之被害人不論於何情狀，均須不顧生命、身體安危，拼死抵抗，始能證明該性交行為非出於其意願；亦無從僅以告訴人無激烈反抗、掙扎拉扯而形成之傷勢，遽認告訴人係自願為被告口交。且告訴人於離開被告住處後，旋聯絡丙○○並報警處理，亦非毫無求援之舉，尚難僅以告訴人於案發當時未對外求助、逃離現場等情，逕謂告訴人係與被告合意發生性交行為。告訴人於案發之際初滿18歲，身型瘦小，衡其社會經驗、反應能力及身體力量均不若成年之男性被告，其於案發過程中先以謊稱染性病，再以口頭委婉示意拒絕與被告發生性交行為，復再三表明欲離去該處，已將排斥及不願意之心態展露於外，被告未予理會，趁告訴人因顧慮自身安危而不敢極力掙扎反抗之勢，以其優勢之力量拉住告訴人，強行按壓告訴人頭部至其生殖器前，將其生殖器插入告訴人口腔，前後擺動至射精為止，顯係藉由之前脅迫告訴人之情勢並以強暴之方法，違反告訴人之意願而為強制性交之行為。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯各節，均不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。其於對告訴人為口交之性交行為前之強吻、撫摸、舔弄告訴人胸部等滿足自己性慾之猥褻行為，均為其後之強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此為被告所供承，復有本院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告犯行明確，適用刑法第221條第1項、第47條第
1項規定，並審酌被告為滿足生理私慾，見告訴人良善可欺，且與告訴人僅第2次見面，即以強暴、脅迫方式遂行本件強制性交之犯行，使初滿18歲之告訴人身心受創甚鉅，對於告訴人日後身心發展造成無可磨滅之陰影，及被告犯後態度、未向告訴人認錯等一切情狀，量處有期徒刑4年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：其係因告訴人進房後，一直玩手機、房間內電腦，故與告訴人發生爭吵，因告訴人音量過大，當時已值深夜，其唯恐吵到已入睡之家人，故以手摀住告訴人之口，告知告訴人小聲點，隨即將手移開，告訴人亦主動表示和好等語，此後正常互動，告訴人並於就寢時，主動表示為其口交，其並無任何強迫情事，摀嘴及口交之時點亦不相同等語。惟本院就如何認定被告對告訴人為強制性交、所辯各節如何不可採之理由，已一一列舉其事證並說明如前，被告執上開各詞否認犯行，猶無從採認，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國102年12月17日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官張永宏法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國102年12月17日