臺灣高雄地方法院109年度訴字第657號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第657號刑事判決

裁判日期：民國110年05月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第657號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告劉廣勝指定辯護人本院公設辯護人林易志上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14272號、第18868號），本院判決如下：
主文劉廣勝犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。
事實
一、劉廣勝明知甲基安非他命係經公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點，持用門號0000000000號行動電話連接網路作為工具，登入線上遊戲「錢街ONLINE」，對不特定人刊登販賣上揭毒品之暗示訊息（詳卷），經網路巡邏員警發覺後佯裝有意購買與其聯繫，劉廣勝則表示同意以附表所示之對價、數量為販賣，嗣經警於雙方約定交易之現場查獲而不遂。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告劉廣勝及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（本院110年4月13日審判筆錄第3頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有下列證據資料在卷得資相佐，堪信被告任意性自白與事實相符，其本件犯行洵堪認定，應依法論科：
（一）刑事警察隊警員109年7月9日職務報告1份（高港警刑字第1090200642號卷【下稱警一卷】第1頁）；
（二）高雄港務警察總隊偵辦毒品危害防制條例案譯文資料（警一卷第14至20頁）；
（三）內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（警一卷第22至27頁、第44頁）；
（四）蒐證相片8張（警一卷第40至43頁）；
（五）高雄市立凱旋醫院109年7月22日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（高港警刑字第1090200778號卷【下稱警二卷】第34頁）。
參、論罪科刑
一、修正前後法律之比較與適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起生效施行。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後規定將法定有期徒刑及罰金刑之上限均提高，顯未較有利於被告。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，並參酌修正理由關於：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語部分之記載，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。是修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，顯未較有利於被告。
（三）綜上比較結果，修正後之規定既未對被告較為有利，依上說明，本件即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。
二、論罪部分按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34
5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。
本件被告係與佯為買家之員警交易，並於約定交易之現場為警緝獲並將上揭毒品扣案送辦，警未有受讓之真意，是被告即未有且無從為上揭毒品之交付，依上說明，即未達於既遂。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重減輕
（一）被告得依刑法第25條第2項規定減輕其刑按未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第
2項定有明文。本件被告已著手於上揭犯行之實行而不遂，卷內另查無證據顯示其所生危害與已既遂者仍屬相同，爰依上揭規定減輕其刑。
（二）被告應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其上揭販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，有其偵查、審判中陳述在卷可查，依上說明，自應依法減輕其刑。
（三）被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查被告前曾因毒品危害防制條例案件，分經臺灣彰化地方法院以106年度簡字第2070號、本院以
106年度簡字第269號、第459號、第4060號等判決處有期徒刑5月、3月（2罪）、4月、3月（2罪）、5月確定，並經本院以107年度聲字第1877號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，在監執行至107年10月1日縮短刑期假釋出監、108年3月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其復於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1042號、最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。然查被告本件經如後述之量刑審酌後，並未足認有前揭應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，依上說明，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告本件所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑固兼有無期徒刑，惟依刑法第65條第1項規定，無期徒刑不得加重，故此應僅就該罪有期徒刑及罰金刑部分予以加重，附此敘明。
（四）被告同有上揭刑之加重減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
（五）至辯護人雖為被告主張其本件應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，惟：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年台上字第1165號判例意旨參照）。又刑罰除「特別預防」外，另兼有「一般預防」之目的作用，是以法院於個案中所為之具體刑度宣告，除必須就如何之刑度方足以回應行為人行為之不法內涵詳加審認、以予充分評價外，另亦須兼慮及因此作用於案件當事人以外之外部效果，亦即法院就每一經揭露之不法行為所宣告之刑，對於其他一般抽象之潛在行為人，毋寧亦有宣示犯罪成本之效果，如遽予減輕其刑，即有任令刑罰使行為人外部成本內化之功能不足，從而使其他潛在行為人心生投機、甘冒風險之慮。是如具體個案中非確有上揭情輕法重，縱再酌予減輕，仍無礙於前揭刑罰目的作用之情形，即不能遽援刑法第59條之規定，酌減其刑。
2.查被告上揭販賣第二級毒品犯行，業經依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前述，是此初已難認本件確有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形；且甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告為智識成熟之成年人，且前有施用毒品經法院判決有罪科刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，對此自難諉為不知，然仍意圖營利而為上揭犯行，應值非難；況販賣毒品案件之犯罪決定之心理條件，通常性質上並非無經濟理性之作用或其作用極低之情形，則依上說明，本件如遽予減輕，亦易使其他販毒之潛在行為人心生投機、甘冒風險。綜上，應認依本件卷內所顯現之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條規定酌減其刑。辯護人上旨主張，尚難遽採。
四、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量被告於本院審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告坦承犯行不諱之犯後態度，於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
（一）扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告供犯本件販賣第二級毒品所用之物如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
（二）扣案毒品1包，經高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.854公克），有該院上揭鑑定書在卷可查，核為本件查獲之第二級毒品，應連同不能或難能與其析離之外包裝袋1只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用部分因已不存在，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國110年5月19日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官吳書嫺法官林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年5月19日
書記官林怡秀附表┌──┬───┬───┬───────┬────────┬────────┐│編號│販賣人│買受人│時間、地點│價格、販賣內容│主文│├──┼───┼───┼───────┼────────┼────────┤│1│劉廣勝│佯裝為│109年7月4日│新臺幣4,000元│劉廣勝犯販賣第二││││買家之│上午10時42分許│甲基安非他命1包│級毒品未遂罪，累││││網路巡│在不詳處所││犯，處有期徒刑貳││││邏員警│││年貳月；門號0975│││││││039975號行動電話│││││││壹支（含SIM卡壹│││││││張）沒收；第二級│││││││毒品甲基安非他命│││││││壹包（驗後淨重零│││││││點捌伍肆公克），│││││││連同外包裝袋壹只│││││││，均沒收銷燬之。│└──┴───┴───┴───────┴────────┴────────┘附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。