裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2363號刑事判決
裁判日期：民國96年11月06日
裁判案由：加重強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2363號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告加重強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1018號中華民國96年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第5977號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於竊盜及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾壹年伍月。
事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑七月、一年十月，復經該院裁定應執行有期徒刑二年四月確定，送監執行，甫於民國九十五年一月二十六日縮短刑期假釋出監，而於九十五年七月二日縮刑期滿未經撤銷假釋，刑期以已執行完畢論。㈠詎丁○○不知悔改，與真實姓名、年籍不詳、綽號「大支」之成年男子共同基於強盜取財之犯意聯絡，於九十六年二月二十四日二時八分，丁○○身著口罩一個、上衣一件、手套一個及安全帽一頂，其二人並各以右手分持薄刃鋒利、客觀上足以造成人生命、身體危害之兇器西瓜刀各一把，一同進入臺中縣太平市○○路○○○巷○號「萊爾富便利超商中業店」內，站在該店櫃台前，面對值班之店員庚○○，作勢如有不從，將對庚○○不利，「大支」之人並喝令庚○○將店內之錢交出，以此脅迫方式，至使庚○○不能抗拒而將店內收銀機打開取出現金共新臺幣（下同）六千六百元而交予丁○○，丁○○及「大支」之人取得上開財物後，隨即逃離現場。㈡丁○○與「大支」之人食髓知味，另共同基於強盜取財之犯意聯絡，復於九十六年二月二十六日一時三十分，丁○○身著口罩一個、上衣一件、手套一個及安全帽一頂，其二人並各以右手分持薄刃鋒利、客觀上足以造成人生命、身體危害之兇器西瓜刀各一把，一同進入臺中縣太平市○○路○○號「全家便利超商永豐店」內，並向自店內倉庫出來接待之員工甲○○出示所持之西瓜刀作勢強盜，以此脅迫方式，至使甲○○見狀立即轉身逃回倉庫內躲藏而不能抗拒，任令丁○○自行走至店內櫃台取走該店內之七星牌香煙三包既遂，得手後，丁○○及「大支」之人隨即逃離現場。㈢後丁○○另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於九十六年二月二十七日零時，在臺中縣太平市○○路○段○○○號前，徒手以自備鑰匙開啟丙○○所有停放該處之車牌號碼000－000號輕型機車一部駛離現場，而竊取丙○○所有之上開輕型機車一部。㈣丁○○復基於強盜取財之犯意，於九十六年二月二十七日三時三十分，身著口罩一個、上衣一件、手套一個及安全帽一頂，並以左手分持薄刃鋒利、客觀上足以造成人生命、身體危害之兇器西瓜刀一把，進入臺中縣太平市○○路○○○號「麻吉超商光德店」內，站在該店櫃台前，將西瓜刀擺放櫃台上喝令己○○將店內之錢交出，以此脅迫方式，至使己○○不能抗拒而將店內收銀機打開取出現金二千五百元而交予丁○○。㈤丁○○又基於強盜取財之犯意，於九十六年二月二十八日四時二十分，身著口罩一個、上衣一件、手套一個及安全帽一頂，並以左手分持薄刃鋒利、客觀上足以造成人生命、身體危害之兇器西瓜刀一把，進入臺中縣太平市○村○街○號「全家便利超商東村店」內，持刀喝令值班之店員乙○○將店內之錢交出，以此脅迫方式，至使乙○○不能抗拒而將店內收銀機打開，任令丁○○取走收銀機內現金二千元。嗣於九十六年三月一日一時二十分，為警在臺中縣太平市○○○路○○巷口查獲，並扣得丁○○所有作為強盜所用之口罩一個、上衣一件、手套一個、安全帽一頂及西瓜刀一把。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告指定辯護人及被告於原審及本院審理時並未就證人即被害人庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丙○○於警詢時之陳述，及卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意該等被害人於警詢之陳述與卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之證人陳述及卷內證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告丁○○對於前揭犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並據證人即被害人庚○○、甲○○、己○○、乙○○、丙○○等人於警詢時證述明確，且有照片二十一張、強盜案現場圖四份、查獲現場圖、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料、員警職務報告、贓物認領保管收據及內政部警政署刑事警察局九十六年四月三日刑醫字第○九六○○四○三一一號鑑驗書各一份附卷可憑，復有口罩一個、上衣一件、手套一個、安全帽一頂及西瓜刀一把扣案可資佐證。被告與「大支」之人共同強盜現金及香煙既遂，及被告獨自行竊被害人丙○○前開機車既遂，並被告獨自強盜現金二次既遂，其顯有為自己不法所有之意圖甚明。被告自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、被告與「大支」之人所持之西瓜刀各一把，客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，均屬兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪、第三百二十條第一項之竊盜罪。被告與「大支」之成年男子二人，就所犯被害人庚○○、甲○○部分之攜帶兇器強盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開四次攜帶兇器強盜及一次竊盜犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑七月、一年十月，復經該院裁定應執行有期徒刑二年四月確定，送監執行，甫於九十五年一月二十六日縮短刑期假釋出監，而於九十五年七月二日縮刑期滿未經撤銷假釋，刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其前受徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並各加重其刑。
三、原審對被告所犯之前揭加重強盜部分，依刑法第330條第1項之規定，審酌被告素行、本件犯罪之動機、目的、手段，及其與「大支」之人所為之強盜行為，目無法紀，除侵害他人之財產法益外，亦危及他人之人身安全，且易因行為失控而生傷亡之情事，被害人於被侵害之際，精神及心理必處於極度不安、恐懼之狀態，被告於共同強盜犯罪所居之地位與分工，被告本案所犯四次加重強盜犯行之犯罪所得均非多，及其犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑；而扣案之口罩一個、上衣一件、手套一個、安全帽一頂及西瓜刀一把，則認係被告所有供其犯本案攜帶兇器強盜罪所用之物，又共犯「大支」之人所有之西瓜刀一把，係作為渠等共同犯攜帶兇器強盜罪所用之物（強盜被害人庚○○、甲○○部分），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收，此部分認事用法，核無違誤，量刑亦尚稱妥適。
四、又原審對被告所犯之竊盜部分論罪科刑，本非無見，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告此等部分之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯竊盜罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合，檢察官就此等部分提起上訴認原判決量刑過輕云云，指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決就被告所犯此罪部分既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，應由本院將該部分及定執行刑部分予以撤銷改判；爰審酌被告素行不佳，暨其智識、犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪次數、犯罪所得，犯後坦承該部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並減其刑期二分之一。至被告所有持以行竊機車所用之鑰匙一把，已經被告丟棄一江橋下而未扣案，此業據其供明在卷，為免執行困難，爰不為沒收之諭知。
五、末按刑法第56條連續犯之規定業於95年7月1日修正刪除施行後，而依新法對於反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，即依數罪併罰之規定個別處斷；惟為避免因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，自應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節。本院審酌被告所犯之上開4次加重強盜部分，時間緊接、手法均相似，屬反覆實施之犯罪模式，又被告犯後坦承全部犯行，顯有悔悟之心，且其年輕識淺，思慮不週，而作案時均未傷及被害人，強盜所得財物亦不多等情，就上開撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，定其應執行刑如主文第四項所示，以資懲儆。至檢察官上訴意旨略以：原審判決雖敘明指「公訴人雖具體求刑被告應執行有期徒刑十五年，然因被告本案犯行所得財物價值非高，被告犯罪情節亦僅係亮刀以言語脅迫強盜，並無施以暴力，本院認對被告量處如主文所示之刑及定應執行之刑，已足收懲儆之效，公訴人具體求刑之刑度尚嫌過重」等語；惟本件原審就被告所犯4次加重強盜罪、1次竊盜罪，分別所宣告之刑合併刑度高達有期徒刑30年2月，乃竟只定應執行有期徒刑11年6月，未達合併刑度之一半，是否符合衡平原則，容有疑義，原審所定執行刑顯然過輕云云，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處罪刑不論宣告刑或所定之應執行刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國96年11月6日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄竊盜部分不得上訴。
加重強盜部分得上訴。
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年11月6日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。