臺灣雲林地方法院96年度訴字第89號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第89號刑事判決

裁判日期：民國96年10月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第89號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5810號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，褫奪公權捌年，扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重叁貳點伍陸公克）沒收銷燬之，扣案之OKWAP牌門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、電子秤壹臺、包裝前揭海洛因之外包裝袋陸個（總重叁點肆肆公克）及空分裝袋壹大包均沒收之，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣捌仟元沒收之（其中新臺幣柒仟元應與綽號「 小龍 」之不詳真實姓名、年籍之成年男子連帶沒收之）。
事實及理由
壹、犯罪事實：乙○○（綽號 常保 ）明知海洛因屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟於民國95年11月前之不詳時地，向不詳之人士，購入數量及重量均不詳之海洛因後，除部分供己施用外，其餘海洛因則由乙○○基於營利之意圖，以其所有之OKWAP牌門號0000000000號行動電話作為對外販毒聯絡之工具，先後對外販賣，而反覆為下述販賣海洛因之犯行：
一、於95年11月初至同年月下旬間某日，己○○（起訴書誤載為 謝志斌 ）以其所有之0000000000號行動電話撥打乙○○上開行動電話，與乙○○聯繫，雙方議定由乙○○以每次每包新臺幣（下同）1,000元之價格，向己○○出售量不詳之海洛因1包，並在乙○○位於雲林縣○○鎮○○里○○路47之1號5樓租屋處樓下附近交付毒品。乙○○即與真實姓名、年籍均不詳，綽號「小龍」之成年男子基於共同營利之意圖與犯意之聯絡，推由「小龍」至上址約定處所交付該海洛因1包與己○○，再由己○○同時將購買毒品之款項1,000元交給「小龍」，「小龍」再轉交給乙○○，以此方式販賣海洛因予己○○共4次，得款共4,000元。
二、於民國95年11月初至同年月下旬間，己○○再次以其前述電話撥打乙○○上開行動電話，與乙○○聯繫，雙方議定由乙○○以前述之價格，向己○○出售數量不詳之海洛因1包，並在乙○○前址租屋處樓下附近交付毒品。乙○○即親自至上址約定處所交付該海洛因1包與己○○，再由己○○同時將購買毒品之款項1,000元交給乙○○，以此方式販賣海洛因予己○○1次，得款1,000元。
三、於95年11月25日至27日間，丙○○均以其所有0000000000號之行動電話撥打乙○○上開行動電話，與乙○○聯繫，雙方約定由乙○○以前述之價格及數量向丙○○出售海洛因，並在乙○○前址租屋處樓下附近之便利商店外交付毒品。乙○○即與前述綽號「小龍」之男子基於共同營利之意圖與犯意之聯絡，推由「小龍」至上址約定處所交付海洛因1包與丙○○，再由丙○○同時將購買毒品之款項1,000元交給「小龍」，「小龍」再轉交給乙○○，以此方式販賣海洛因予丙○○共3次，得款共3,000元。
四、 嗣經警 於95年11月29日12時30分許持搜索票至乙○○前開租屋處執行搜索，扣得乙○○所有之海洛因6包（合計淨重為
32.56公克，空包裝總重為3.44公克）、前述供對外販賣毒品所使用之OKWAP牌門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張）、現金35,400元（其中有7,000元為被告及「小龍」前述共同販賣海洛因所得之價款，另1,000元為被告前述單獨販賣海洛因所得之價款，共計8,000元）、電子秤
1臺及空分裝袋1大包、始查知上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第1項、第2項亦有規定；另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」同法第159條之5規定甚明。經查：
㈠證人即向被告乙○○購買毒品之己○○及丙○○，於偵查中
具結後，向檢察官所為之證述，雖係被告以外之人與審判外之陳述，惟並無明顯不可信之情況，依前揭規定，有證據能力。
㈡己○○及丙○○於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判
外之陳述，惟檢察官、被告及本院公設辯護人於本院準備程序及審理中，均同意該警詢筆錄作為證據使用，本院審酌該證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，依前揭規定，亦有證據能力。
二、證明力部分：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，證人己○○雖於檢察官偵查中證稱：伊係於94年11月至12月間，向被告購買海洛因，次數約10次等語，惟證人己○○於本院審理時改稱：伊係於95年11月初起至被告遭警查獲當日前，以前述之價格向被告購買海洛因共5次，花費共為5,000元，均係在前述被告租屋處附近交貨付款，其中1次為被告親自交付，其餘4次為「小龍」代為交付，至伊之前在製作偵查筆錄時很緊張，所以亂講等語，核與證人己○○於警詢中陳述之內容大致相同，亦與被告所述情節大致相符，從而，應以證人己○○於本院審理中之證詞為可採，堪認被告與「小龍」於前述時地，以前述價格及方法共同販賣海洛因予證人己○○共4次，被告再於前述時地，以前述價格及方法親自販賣海洛因予證人己○○1次無訛（起訴書雖記載被告於94年11月至12月間，以1,000至2,000元不等之價格，販賣海洛因予證人己○○約10次，然已經公訴檢察官到庭更正如前述事實欄所示，附此敘明）。就販賣海洛因於丙○○之事實，亦經丙○○於警詢及偵查中證述綦詳。此外，並有乙○○所有之海洛因6包、OKWAP牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電子秤1台、空分裝袋1大包及販賣海洛因所得8,000元扣案可考。且扣案之毒品經送鑑定之結果，確係含有海洛因之成分（合計淨重為32.56公克，空包裝總重為3.44公克），有法務部調查局96年1月
1日調科壹字第09523053770號鑑定書1紙在卷可稽。再者，一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，販毒者應無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。另參酌被告每次將每包海洛因以1,000之價格對外販賣，每包可獲利300元乙情，已據被告於本院審理中供認在卷，足認被告確有營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告販賣海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與「小龍」間，就上開犯罪事實欄記載一、三之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
三、95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之單一行為決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（參見最高法院96年度臺非字第56號判決意旨參照）。而所謂集合犯，係指若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決意旨可資參照）。經查，被告前述多次販賣海洛因之犯行，均係在95年11月間，時間密接，交易地點均係在被告上址租屋處附近，地點相近，販賣價格及方法均屬雷同或相似，佐以被告有正當工作，每月收入50,000元至60,000元，仍欲對外販賣海洛因以求營利，為被告所是認，顯見被告毒癮甚深，施用海洛因之花費甚鉅，益徵被告對外購入之毒品，除供自身施用外，自始即具有販賣他人以營利之行為決意灼然甚明，是被告上述販賣海洛因之多次犯行，依前揭判決意旨，應屬集合犯，而以包括之一行為加以評價，方屬妥適。
四、按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，大法官會議解釋釋字第
263號解釋文可資參照。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年05月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。
查被告犯後於審判程序時坦白認錯，可見其犯後態度良好，具有悔悟之心。又被告於本案犯罪之動機，係因被告為求賺取施用毒品金錢始起意販賣海洛因，業如前述，足認被告並非大量販毒之人，況被告亦無販毒前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚無需予長期與社會隔離之必要。且被告於本案販賣毒品之次數、價格及時間，均如前述，應認被告販賣海洛因之數量、所得尚非鉅大，犯罪期間非長，犯罪情節難認嚴重，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，足見其非販賣毒品之大、中盤商，其犯罪情節顯較輕，應僅係施用毒品者為求互通有無之有償販賣，獲取購買毒品所需費用而已，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情不同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，而被告所犯之罪法定刑為死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度之無期徒刑，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。本院公設辯護人雖為被告辯護意旨略以：被告於偵查中供出其販賣毒品之前手「 小涵 」，應依毒品危害防制條例第17條減刑云云，惟查，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官據被告之通報前往高雄查緝「小涵」之人，並未緝獲乙情，有該署96年8月2日丁○泰正95偵5810字19399號函在卷可稽，自難依該條規定，獲減輕其刑之寬典，附此敘明。
五、爰審酌以上諸點，並兼衡被告販賣毒品行為雖戕害國民身心健康等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告既有販賣毒品之行為，其品行已非端正，不適合擔任公職或參與公共行政事務，是併依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權8年。
六、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第
305號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，始得依刑法第38條第
1項第2款規定諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6102號判決意旨參照）。經查：
㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒
品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如之海洛因（合計淨重為32.56公克），經送驗後，確分含海洛因無疑，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
㈡扣案之OKWAP牌門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡
1張），為被告所有對外聯絡販賣海洛因所用之物；又扣案之上開海洛因外包裝袋6個（總重為3.44公克），為被告所有，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，方便對外販賣交易，且經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有前述法務部調查局鑑定書可佐，足證該空包裝袋與所盛裝之海洛因，並無不可析離之關係，故不能視為毒品之一部分而併與沒收銷毀之；扣案之電子秤1臺，為被告所有供販賣海洛因時用以分裝海洛因之物，業據被告供認在卷，均應依同條例第19條第1項宣告沒收之。
㈢又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部
或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨參酌）。本件扣案之35,400元中，其中有7,000元為被告及「小龍」前述共同販賣海洛因所得之價款，另1,000元為被告單獨販賣海洛因所得之價款，共計8,000元，業據被告供陳無訛，參諸前揭判決意旨，併依同條例第19條第1項之規定，就扣案之8,000元沒收之（其中7,000元部分應與「小龍」連帶沒收之）。
㈣前述OKWAP牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1
張）、包裝海洛因之外包裝袋6個、電子秤1台及被告販賣毒品所得8,000元，均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之宣告，併此指明。
㈤至扣案之空分裝袋一大包雖係被告所有，均屬新品，業經本
院當庭勘驗屬實，應認係預備供被告犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知。
肆、應適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國96年10月16日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官藍家偉法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官洪秀虹中華民國96年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。