裁判字號：臺灣南投地方法院100年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣南投地方法院刑事判決100年度訴字第87號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告胡清智上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第三九一一號），本院判決如下：
主文胡清智在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、使用、占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、緣南投縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國九十六年間原為 曾俊偉 、 孫梅玲 所共有，而經 詹百合 以向法院投標及買賣之方式，分別於九十八年八月十一日、同月二十日自 曾偉俊 、孫梅玲移轉登記而取得該地全部所有權，另同段一三三之一地號土地則係於九十八年九月十七日分割自上開一三三地號土地（下簡稱分割後一三三地號土地為Ａ地、一三三之一地號土地為Ｂ地），且Ａ、Ｂ地均經行政院農業委員會於九十八年八月四日以農授水保字第０９８１８５０２４５號函暨所附南投縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地。胡清智明知Ａ、Ｂ地係他人所有之私人山坡地，且其對Ａ、Ｂ地均無合法之使用權源，竟基於擅自墾殖、使用、占用私人山坡地內土地之犯意，自九十六年四月間某日起，至一ＯＯ年五月三日某時許與詹百合簽立調解筆錄而返還Ａ、Ｂ地與詹百合時止，先後未經曾俊偉、孫梅玲及詹百合之同意，亦未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，即種植茶樹予以墾殖、使用及占用Ａ、Ｂ地（面積零點四五一七公頃），惟尚未造成水土流失之結果。嗣詹百合於九十九年九月七日某時許至Ａ、Ｂ地巡視時，發現Ａ、Ｂ地上栽種之茶樹嫩葉遭人摘取而報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經詹百合訴由南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，，惟據檢察官、被告胡清智就此部分之證據能力有無，迄至言詞辯論終結前均未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告胡清智就上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人詹百合於警詢及偵查中指證（參見警卷第六頁至第七頁；臺灣南投地方法院檢察署九十九年度第三九一一號偵查卷〔下稱第三九一一號偵卷〕第一八頁至第一九頁）之情節大致相符，並業據證人曾偉俊、 孫徐葉妹 於偵查中證述明確（參見第三九一一號偵卷第二五頁；臺灣南投地方法院檢察署九十九年度第六三號偵查卷〔下稱第六三號偵卷〕第八二頁），並有土地所有權狀共二紙、南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖一張、土地登記第二類謄本一紙、南投縣仁愛鄉公所九十七年十一月二十一日仁愛土農字第０９７００１９７２２號函一紙、土地登記第二類謄本共二紙、不動產買賣契約書一份（以上均影本）、南投縣埔里地政事務所九十九年三月十二日埔地一字第０９９０００２９３４號函暨所附土地異動索引一份、同上事務所九十九年五月二十六日埔地一字第０９９０００６０３７號函暨所附所有權登記資料一份、南投縣政府警察局仁愛分局九十九年六月二十五日投仁警字第０９９０００４４７８號函暨所附土地現場照片二十六張（見警卷第九頁至第一一頁；第三九一一號偵卷第三Ｏ頁、第三四頁；第六三號偵卷第一九頁、第二一頁、第二八頁至第三Ｏ頁、第六七頁至第六九頁、第九Ｏ頁至第一ＯＯ頁、第一Ｏ三頁至第一一六頁）附卷可按。綜上所述，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三
十二條第一項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三十二條第一項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布第三十二條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第三十四條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第一條第二項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第三十二條第四項、第一項前段規定處斷（最高法院九十六年度台上字第一四九八號判決參照）。
㈡從而，核被告胡清智擅自墾殖、使用、占用Ａ、Ｂ地之行為
，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、使用、占用，致生水土流失未遂罪。
㈢被告在Ａ、Ｂ地之私人山坡地種植茶樹予以擅自墾殖、使用
、占用，惟尚未生水土流失結果之行為，係同時該當刑法第三百二十條第二項竊佔罪、水土保持法第三十二條第四項、第一項之在私人山坡地擅自墾殖致生水土流失未遂罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件，惟依據上開說明，應適用水土保持法第三十二條第四項、第一項前段規定處斷。檢察官起訴書雖未引用水土保持法部分條文，惟兩者基本社會事實同一，本院自得予以審酌並變更起訴法條，附此敘明。
㈣次按水土保持法第三十二條第一項，在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院九十九年度台上字第七七四六號判決參照），揆諸上開說明，被告於九十六年四月間某日起未經曾偉俊、孫梅玲同意種植茶樹而擅自墾殖、使用、占用Ａ、Ｂ地之行為，雖繼續至證人詹百合取得Ａ、Ｂ地所有權以後，直至一ＯＯ年五月三日某時許與詹百合簽立調解筆錄而返還Ａ、Ｂ地與詹百合時止，惟該行為係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。
㈤被告係以在Ａ、Ｂ地之私人山坡地種植茶樹予以擅自墾殖、
使用、占用之一行為，侵害被害人曾俊偉、孫梅玲、詹百合之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重處斷。
㈥被告已著手種植茶樹而為擅自墾殖、使用、占用行為之實行
，惟未生水土流失之結果，其行為即屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，就違反水土保持法部分減輕其刑。
㈦爰審酌被告：⑴未經同意即擅自在Ａ、Ｂ地上墾殖、使用、
占用私人山坡地，Ａ、Ｂ地面積共零點四五一七公頃，範圍尚非甚廣，且利用形式亦屬溫和，幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害尚非甚鉅；⑵犯後尚知坦承犯行，且業於一ＯＯ年五月三日與證人詹百合調解成立，並返還Ａ、Ｂ地與證人詹百合，此有調解筆錄一份在卷可按（見本院卷第一八頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈧末查被告固曾於八十六年間因毀損案件，經本院以八十七年
度易字第三三號判決判處有期徒刑七月，嗣其上訴，仍由臺灣高等法院臺中分院以八十七年度上訴字第一Ｏ六一號判決駁回上訴確定，而受有期徒刑以上刑之宣告，然於八十八年三月十二日縮刑期滿執行完畢後五年以內，未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各三份附於本院卷及偵查卷中可稽。本院審酌被告因一時思慮不周，致罹刑章，然犯後態度尚佳，已如前述，經此次刑事程序後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰予宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。
㈨又Ａ、Ｂ地上墾殖物即茶樹作物，業經被告於一ＯＯ年五月
三日與證人詹百合調解成立而無條件依現況返還Ａ、Ｂ地與證人詹百合，並放棄上開土地現有作物之處分權，此有前述調解筆錄一份在卷可查，即由詹百合取得Ａ、Ｂ地上所有墾殖物之所有權，已無沒收之客體存在，本院即無再為依水土保持法第三十二條第五項諭知沒收之必要，末予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告胡清智於九十九年八月三十一日某時許，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，僱請不知情之工人至Ａ、Ｂ地竊取該等土地上所栽種茶樹之嫩葉而竊取之。因認被告此部分行為另涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。
二、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人詹百合於警詢及偵查中之證詞，及土地所有權狀共二紙、南投縣埔里地政事務所土地複丈成果圖一張、南投縣仁愛鄉公所九十七年十一月二十一日仁愛土農字第０９７００１９７２２號函一紙、本院九十七年度民執德字第一九七三八號清償債務強制執行事件九十七年十二月二十八日執行筆錄一份等資料，為其所憑之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項前段，分別定有明文。
四、經查：水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上即為刑法竊佔、竊盜罪之特別規定，是被告上開在Ａ、Ｂ地之私人山坡地種植茶樹予以擅自墾殖、使用、占用之行為，應優先適用水土保持法第三十二條第四項、第一項前段規定處斷，已如前述。而被告前述摘取Ａ、Ｂ地上所栽種茶樹嫩葉之行為，本屬被告種植茶樹予以擅自墾殖、使用、占用Ａ、Ｂ地行為之內涵，且上開論罪科刑部分既已對被告種植茶樹予以擅自墾殖、使用、占用Ａ、Ｂ地之行為依水土保持法第三十二條第四項、第一項前段規定論處，揆諸同上關於特別法優先適用之說明，自不應再論以刑法第三百二十條第一項之竊盜罪名。綜上，公訴人所指事證，不能使本院形成被告另涉竊盜犯行之心證。此外，亦查無其他積極證據可資佐證，依前揭說明，既不能證明被告該部分犯罪，自應就此部分諭知被告無罪之判決。
肆、據上論斷，應適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第二款。
本案經檢察官劉仁明到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官廖健男法官陳斐琪法官李昇蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳鉉岱中華民國100年10月12日附錄本案論罪科刑法條:
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。