裁判字號：最高法院95年台上字第4667號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六六七號
上訴人甲○○
之1選任辯護人 洪維煌 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七八三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。苟上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人所涉「指導 張玟娥 所代辦工商案件如何辦理」與「張玟娥多會找上訴人輪值時間送件」，為客觀上不同之行為。而所謂「快速審核」，究因上訴人於下班在公務外私下指導張玟娥所代辦之工商案件如何辦理以致節省審核時間？抑或因張玟娥找上訴人輪值時間送件以致快速審核節省查核時間？攸關報酬之對價究為公務以外之私下指導行為，或輪值時處理人民送件之公務行為，原判決未加區隔究明，遽論處上訴人職務上行為收受賄賂罪刑，有適用法則不當及判決不載理由之違法。㈡、證人 蔡憶慧 於法務部調查局台北市調查處調查時僅陳稱張玟娥有時委託伊至台北市政府洽公，順便代為送件，若遇到上訴人輪值，則由上訴人收件等語，衡以代辦業者遇到熟識之公務員時，通常會交其收件，以求流程上之順遂，並無違法可言，原審採為上訴人論罪之基礎，但未說明該項送件與犯罪間有何關聯及其理由，有判決理由不備之違誤。㈢、張玟娥與其友人柯小姐及 萬師偉 間之通訊監察紀錄內容，語多空泛，且都在抱怨張玟娥與上訴人間之合夥事務，與本件犯行無涉，況通話中所稱之金錢數目、給付時間及方法，亦與原判決附表二所認定之賄賂明顯不符，又屬被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人於原審準備程序中，即爭執其證據能力及證據力，原判決對於該等審判外之陳述，何以具有證據能力，未予究明論述，亦有判決不載理由及理由矛盾之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人即台北市政府建設局第一科科長 宋月娥 、證人即張玟娥之姪女蔡憶慧、證人即遠州建設公司負責人 郭進章 等人之證述，卷附台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）民國八十六年十一月七日北市工建人字第八六七０二九八二００號及九十四年九月二十一日北市工建使字第０九四六七七０三五００號函各一份、台北市商業管理處九十四年十月五日北市商一字第九四三四六八七五００號函、經上訴人審查之「台北市政府營利事業統一發證聯合辦公審查表影本」、八十三年六月二十三日發布之「台北市政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點」、台北市政府營利事業統一發證聯合辦公審核表影本、檢察官核准監聽張玟娥與其友人柯小姐，及張玟娥與上訴人之弟萬師偉之電話監聽紀錄、上訴人自張玟娥處取得之如原判決附表二所示支票存根、前台灣省合作金庫永吉支庫八十九年八月二十五日（89）合金吉存字第三七五一號函，並審酌證人張玟娥之部分證述及上訴人部分供述等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載對於職務上行為收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認犯罪所辯各節均不足採，詳加說明指駁，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或適用法則不當，或理由不備、理由矛盾，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。原判決事實欄認定記載上訴人為建管處之約僱人員，並代表該處在台北市政府建設局第一科聯合辦公，負責審查營利事業工商登記時建築物用途，是否符合「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」、「台北市土地使用分區管制規則」等法令有關之業務，為依據法令從事公務之人員，於八十三年七、八月間認識張玟娥後，雙方往來逐漸密切，因張玟娥代辦之工商登記案件，他人核件緩慢，通常會延遲三天，上訴人即應張玟娥所請，時對張玟娥代辦之工商登記申請案件事先指導如何辦理比較快捷，且張玟娥多會找上訴人輪值時間送件，以便快速審核。嗣因上訴人購屋須支付部分房地款，竟基於對於職務上之行為，收受賄賂之概括犯意，自八十四年十二月二十八日起至八十六年一月十六日止，就其前開職務上之行為，快速審核張玟娥為客戶所處理之申請營利事業登記案件四四件，而張玟娥則自八十四年十二月二十八日起至八十五年十二月十六日止，替甲○○繳付如原判決附表二所示之房地分期付款共新台幣五十三萬六千元為對價以資酬謝等情。又於理由之㈡說明綜合前開證據調查判斷之結果，認上訴人就張玟娥送審之案件，於其快速審核之職務上行為，有收受張玟娥前開代繳購屋分期付款，作為對價之賄賂情形；復於理由敍明在八十四年十二月二十八日張玟娥為上訴人償付購屋分期付款前，尚乏證據證明上訴人有收受賄賂之犯意與行為，應以張玟娥替上訴人繳付購屋分期付款，為上訴人對於職務上快速審核行為之對價，而認上訴人自斯時始起意受賄之理由。足見原判決係認定上訴人對於其快速審核張玟娥代辦之工商登記案件之職務上行為收受賄賂，並未認定上訴人在下班之公務時間外，私下指導張玟娥所代辦之工商案件如何辦理以節省審核時間之行為，有收受賄賂之情形甚明。上訴意旨㈠指摘原判決違法，容有誤會，核非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審之合法理由。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為於審判程序同意作為證據，而法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，觀刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項之規定甚明。法務部調查局台北市調查處於八十六年一月三十日肅字第六六０三二０號聲請對張玟娥、 黃錦章 、 王瑞慧 、 蔡億慧 、 閻俊雄 為通訊監察。經台灣台北地方法院檢察署於八十六年一月三十日北檢 英宇 監字第六六四三二０號核發通訊監察書，有上開聲請書、監察書可稽。
足見監聽通訊為合法，原審於審判期日調查證據時，審判長問：「對於卷附電話通聯紀錄有何意見？」上訴人、辯護人及檢察官均稱：「無」，對於該電話通聯紀錄之內容或其證據能力均無異議，原審以該項證據與前開其他證據調查之結果，為綜合判斷，認上訴人有上述犯行，其採證難認有何違背證據法則之情形，雖原判決對於其證據能力，未為詳盡之論述說明，因不影響判決之結果，不得任意指摘違法而執為上訴第三審之適法理由。其他上訴意旨，並未依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，徒憑己見或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法，雖已刪除連續犯之規定，且有關公務員定義之規定，亦有變更，而九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日施行之貪污治罪條例第二條，亦將該條例適用之主體，由依據法令從事公務之人員，修正為公務員，但比較修正前後之規定，以修正前連續犯之規定對上訴人較有利，仍應適用修正前之規定，原審於前開修法前判決，並無新舊法之比較適用問題，雖原判決未及為新舊法比較適用之說明，因於判決結果無影響，亦無撤銷改判之理由，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月三十一日
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