裁判字號：臺灣臺中地方法院113年簡上字第17號刑事判決
裁判日期：民國113年08月16日
裁判案由：傷害
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度簡上字第17號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人謝昇倫即被告
蔡雨倞上列上訴人因被告傷害案件，不服本院民國112年9月23日112年度簡字第1266號第一審刑事簡易判決（起訴案號：112年度偵續字第57號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣乙○○、 蔡建信 （上2人共同傷害丁○○、丙○○部分，業經本院112年度訴字第417號判處罪刑在案，尚未確定）於民國111年7月23日晚間，因認丙○○於同日稍早前往蔡建信經營之幸運草服飾店喧嘩影響其直播業務，心生不滿，與丁○○、丙○○相約在位於臺中市○區○○路0段000○0號之婕蒂斯服飾店前談判，嗣乙○○、蔡建信於同日晚間11時49分許（以現場監視錄影畫面時間為準）抵達上址後，乙○○即上前伸出左腳欲踹丁○○，丁○○見狀即伸出雙手抓住乙○○之左腳，致乙○○重心不穩倒地後，丁○○、丙○○竟基於共同傷害他人身體之犯意聯絡，由丁○○持續拉住乙○○之左腳，丙○○則手持白色跟鞋朝乙○○之頭部多次揮擊，嗣丙○○又多次持白色跟鞋及地上拾得之旗桿朝乙○○之身體揮擊，致乙○○受有頭皮撕裂傷、左肩及上臂疼痛等傷害。嗣員警據報到場處理，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告2人、檢察官均未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
二、訊據被告2人固坦承於上開時地與告訴人乙○○發生肢體衝突等情，惟矢口否認有何傷害犯行，被告丁○○辯稱：我是出於自衛抓住告訴人的腳，沒有出手毆打告訴人等語；被告丙○○辯稱：告訴人一下車就朝我踹，我眼鏡掉了，就把鞋子在面前揮，告訴人一直對我連續攻擊，我是要保護自己，我沒有拿旗桿打告訴人等語。經查：
（一）告訴人、蔡建信於111年7月23日晚間，因認被告丙○○於同日稍早前往蔡建信經營之幸運草服飾店喧嘩影響其直播業務，心生不滿，與被告2人相約在位於臺中市○區○○路0段000○0號之婕蒂斯服飾店前談判，雙方於同日晚間11時49分許碰面後，在上址騎樓處發生肢體衝突，告訴人因而受有頭皮撕裂傷、左肩及上臂疼痛等傷害等情，為被告2人於警詢、偵訊及原審準備程序供承在卷（丁○○部分，見偵卷第71至73、75至79、217至218、263至264頁，他卷第34至36頁，偵續卷第377頁，原審訴字卷第114頁；丙○○部分，見偵卷第93至97、213至215頁，他卷第33至34頁，原審訴字卷第114頁），核與證人即告訴人於警詢及偵訊時之證述情節、證人蔡建信於警詢及偵訊時之證述情節、證人 林芸惠 於偵訊時之證述情節大致相符（告訴人部分，見偵卷第49至52、215至217、264頁，偵續卷第165至168頁；蔡建信部分，見偵卷第43至47頁，偵續卷第375至377頁；林芸惠部分，見偵卷第425至427頁），並有111年8月25日員警職務報告、告訴人提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、案發現場監視器錄影畫面、臺中市政府警察局職務指揮中心受理110報案紀錄單、112年2月6日檢察官勘驗筆錄、112年2月9日檢察官勘驗筆錄附卷可稽（見偵卷第41至42、69、131至135、273頁，偵續卷第43、45至122、123至144、331至361頁），復經原審當庭勘驗案發當時現場監視器錄影光碟，製成勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴字卷第109至114頁），此部分事實堪以認定。
（二）被告2人雖以前詞置辯，惟按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院110年度台上字第5638號判決參照）。又按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號、73年台上字第2364號判決參照）。依原審勘驗現場監視器錄影光碟結果，被告丙○○於案發當日晚間11時43分雙手持白色跟鞋出現在現場，告訴人於晚間11時49分32秒抵達現場後，即上前伸出左腳欲踹被告丁○○，被告丁○○見狀伸出雙手抓住告訴人之左腳，致告訴人重心不穩倒地後，被告丙○○即手持白色跟鞋朝告訴人頭部揮打，之後蔡建信持廣告旗幟（含旗桿）朝被告2人揮打，晚間11時49分39秒起，告訴人朝被告丙○○頭部揮拳，晚間11時50分11秒起，可看見被告丙○○跌坐在地，之後告訴人、蔡建信持續攻擊被告2人，被告丙○○亦持白色跟鞋回擊告訴人、蔡建信，晚間11時51分27秒起，被告、告訴人及蔡建信陸續離開監視器畫面，僅剩被告丙○○躺在地上，晚間11時52分20秒，被告丙○○起身，晚間11時52分25秒起，告訴人、被告丁○○回到監視器畫面內，但二人並無打鬥，晚間11時50分30秒起，被告丙○○左手持白色跟鞋，右手拿旗桿朝告訴人方向走去，晚間11時52分33秒，被告丙○○右手持旗桿，高舉過頭，以由上往下之姿，朝告訴人揮打，告訴人抬起左手阻擋，旗桿在告訴人背後落下，告訴人再抬起左腳朝被告丙○○方向踹，晚間11時52分46秒，被告丙○○右手持白色跟鞋，高舉過頭，以由上往下之姿，朝告訴人頭部揮打（不確定有無打到告訴人），告訴人往後閃躲，有原審勘驗筆錄可憑（見原審訴字卷第109至114頁）；又依本院勘驗現場監視器錄影光碟結果，案發當日晚間11時49分33秒告訴人踢腳，被告丁○○抱住乙○○左腳，直至晚間11時49分38秒始放開，其間被告丙○○有持高跟鞋朝告訴人揮打5下，晚間11時51分0秒起至11時52分35秒止之勘驗結果同原審勘驗筆錄所載，有本院勘驗筆錄可憑（見簡上卷第159至160頁）。是以，本案係告訴人先伸左腳欲踹被告丁○○，其行為固有不是，然被告2人如係基於防衛之意思予以排除、反擊，被告丁○○當時伸出雙手抓住告訴人之左腳，使告訴人重心不穩倒地，即已達到防衛之目的，然被告丁○○於告訴人倒地後，卻持續拉住告訴人之左腳達5秒，使被告丙○○得多次持白色跟鞋朝告訴人頭部揮擊，且晚間11時52分25秒起，告訴人、被告丁○○已無肢體衝突，被告丙○○卻又持旗桿、白色跟鞋攻擊告訴人，則被告2人之行為顯已逾越保護自己身體安全之範疇，當非單純基於防衛之意思，而係出於氣憤，基於傷害之犯意為之，茲因被告2人與告訴人相互攻擊，縱令一方先行出手，既已形成互毆行為，自不得主張正當防衛。又被告丁○○於案發時持續拉住告訴人之左腳，使被告丙○○得以持白色跟鞋多次攻擊告訴人，其等當有相互利用彼此行為而傷害告訴人之意思，是其等間就本案傷害犯行，於案發時至少有默示之意思合致，自應負共同正犯之責。
（三）至於起訴書雖認被告丁○○係以徒手毆打告訴人之方式傷害告訴人，然綜觀原審勘驗現場監視器錄影光碟結果，被告丁○○除拉住告訴人之左腳，使被告丙○○得多次持白色跟鞋朝告訴人頭部揮擊外，多處於被動挨打、閃躲之狀態，並無積極出手攻擊告訴人之行為，有原審勘驗筆錄可參，是起訴書就此所認容有誤會，應予更正。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）被告2人間，就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告2人基於傷害告訴人之單一決意，於密接之時地多次以前述方式傷害告訴人，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之包括一罪。
四、檢察官及被告2人上訴意旨略以：
（一）檢察官上訴意旨略以：被告2人未與告訴人達成和解，又未能獲得告訴人之諒解，原審就被告丁○○僅量處拘役40日之刑度、就被告丙○○僅量處拘役50日之刑度，實屬過輕等語。
（二）被告丁○○上訴意旨略以：當時告訴人腳踢過來，我出手做防備，我是正當防衛，除此之外，我沒有出手毆打告訴人等語。
（三）被告丙○○上訴意旨略以：我有拿鞋子打告訴人，但我是正當防衛，而且我沒有拿鐵桿打告訴人，為何原審會認定我拿鐵桿打告訴人等語。
五、本院撤銷改判之理由：
（一）原審認被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.簡易判決之判決書，得以簡略方式為之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，固為刑事訴訟法第454條第2項所明文，然此種情形應將起訴書列為附件而附於判決書。查原判決犯罪事實及理由欄記載：「本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一、第8-9列『由丁○○徒手毆打乙○○，而丙○○則手持高跟鞋擊打乙○○』應補充更正為『由丁○○徒手毆打乙○○，而丙○○則手持高跟鞋、旗桿朝乙○○頭部及身體揮擊』，證據部分應補充『被告丁○○、丙○○於本院準備程序時之自白』、『本院勘驗筆錄』為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。」然原判決實際上並未將起訴書附於判決書之後作為附件，形同未完整記載犯罪事實及證據，自非適法。2.被告丁○○係以抓住告訴人腳部之方式，使被告丙○○得多次持白色跟鞋揮擊告訴人之頭部，而共同為本案傷害犯行，業如前述，原判決認定被告丁○○以徒手毆打告訴人之方式為本案傷害犯行，容有違誤。
（二）檢察官雖提起上訴，指摘原審量刑過輕，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決參照）。查原審以被告2人未思以理性、和平對談方式解決處理與告訴人、蔡建信間之爭執，於見面後即大打出手，造成告訴人受有起訴書犯罪事實欄所載之傷害，足徵其等行事衝動，且法治觀念淡薄，所為實屬不該，惟考量被告2人於本院均坦承犯行之犯後態度，暨其2人犯罪動機、目的、手段及就本案下手實施傷害之犯罪情節輕重有別，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，兼衡被告2人均無犯罪經法院判處罪刑之前科，另酌以被告2人自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別諭知拘役40日、50日之刑度，並諭知易科罰金之折算標準（均以新臺幣1000元折算1日），核其就量刑部分，顯係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列事項，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無裁量權濫用之情形，本院自當予以尊重。至於被告2人於本院審理時雖否認犯行，惟其等係以正當防衛作為主要之答辯理由，而本案告訴人確實攻擊被告丁○○在先，嗣又夥同蔡建信不斷攻擊被告2人，被告2人之反擊行為是否構成正當防衛，涉及法律評價問題，此與被告2人空言否認有攻擊告訴人犯行之情形有別，尚難認為其等犯後態度不佳而有加重原審所處刑度之必要。
（三）被告丁○○之行為並不合於正當防衛要件，業如前述，此部分上訴理由固不足取，然被告丁○○確未出手毆打告訴人，而係以抓住告訴人左腳之方式與被告丙○○共同為本案傷害犯行，是其指摘原判決誤認其有徒手毆打告訴人，應認為有理由。
（四）被告丙○○之行為並不合於正當防衛要件，且被告丙○○確有持旗桿毆打告訴人，業如前述，是被告丙○○所持前揭上訴理由均不足採。
（五）綜上所述，檢察官、被告丙○○之上訴均無理由，被告丁○○之上訴部分有理由、被告無理由，且原判決亦有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。又本院所認定被告丁○○下手實施傷害犯行之情節，既較原審所認定者為輕，自得量處較原審為輕之刑度。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告2人未思以理性之方式解決處理與告訴人、蔡建信間之紛爭，於受告訴人攻擊後，即以前述方式共同傷害告訴人，致告訴人受有前述傷害，所為實屬不該，其中被告丙○○之下手情節較被告丁○○為重；（二）被告丁○○為高中畢業、從事刻印章業、家中有1名未成年子女，被告丙○○為高中畢業、從事直撥助理業、家中有2名子女（見原審訴字卷第115頁）之智識程度及生活狀況；（三）被告2人於原審尚能坦承犯行，於本院審理時則主張正當防衛否認犯行，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
七、被告丙○○犯本案所用之白色跟鞋並未扣案，本院審酌該物屬日常生活用品，並非違禁物，且價值不高，欠缺刑法之重要性，如宣告沒收及追徵價額，開啟刑事執行程序，恐徒然浪費司法資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收追徵。另被告丙○○犯本案所用之旗桿，依本案案發過程以觀，應係蔡建信持廣告旗幟（含旗桿）在案發現場攻擊被告2人後，掉落在地上，由被告丙○○自地上拾起而使用，非被告丙○○所有之物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國113年8月16日
刑事第十六庭審判長法官吳孟潔
法官張雅涵法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張琳紫中華民國113年8月19日附錄論罪科刑法條【刑法第277條】傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。