裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第258號民事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十六年度上易字第二五八號上訴人乙○○
丁○○丙○○
戊○共同訴訟代理人己○○律師被上訴人甲○○訴訟代理人 邱創典 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十六年十月四日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十五年度訴字第四Ｏ八號）提起上訴，本院於九十七年一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄。駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外補稱：㈠上訴人乙○○及 廖木印 (上訴人丁○○、丙○○及戊○之父
)使用占有雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)，係經原所有權人 廖木權 同意，廖木權同意乙○○、廖木印兩人使用系爭土地之緣由，乃基於三人間之分關鬮書而來：
⑴依分關鬮書「一」、土地分得部分列明乙○○、廖木印各
自分得「田尾段五二二號○、○二二公頃」，但系爭土地暫登記予廖木權單獨所有，但廖木印及乙○○為實質之共有人，就其應有部分相當之面積即複丈成果圖B、C、D、
E、H部分由乙○○管領使用；複丈成果圖A、F部分由廖木印管領使用。
⑵分關鬮書所示數筆分配之土地原為共有狀態，廖木權等三人應依分關鬮書所示之分配方法協同辦理登記。
⑶依分關鬮書二、所示：「母親扶養者，兄弟三人每期水稻
收穫時，每一人乾燥蓬萊谷壹仟台斤交付母親作為扶養費」即廖木權等三人履行土地分割協定外，尚須各自支付扶養母親之費用。
⑷繳納未得標之合會，供 妹秀霞 之嫁粧，合會金由廖木權三人所分攤。
⑸繳納已得標之三個合會，合會金由廖木權三人所分攤。
㈡廖木權並非無償同意系爭土地供乙○○、廖木印兩人使用，
廖木權同意由廖木印、乙○○使用系爭土地，係履行遺產分割協定，參與協定之三人尚應同時履行分割土地移轉登記、支付扶養費用、分攤合會金，該履行義務均具有財產上之效益，且互有對待給付之關係，係屬有償無疑，應認係租賃契約。
㈢本件之情形應有民法第四二五條之適用，上訴人等並非無權占有。
⑴依最高法院八十二年度台上字第一三五七號、八十三年度
台上字第二五四四號判決意旨，於互相交換土地等情形，雖無定額金錢之支付，然容認他人之作為或為一定之作為，既具有財產上效益，仍屬有償之情形，應屬租賃關係，有民法第四二五條之適用。
⑵本件乙○○、廖木印使用系爭土地，除須履行扶養費、合
會金之支出係金錢之給付，協同履行土地分割協定，固屬具有財產效益之一定作為，與交換土地之使用情形相似，應屬有償；另共有物之分割，我國係採移轉主義，即共有人各自以其應有部分相互移轉而取得單獨所有權，此種相互移轉共有部份與相互交換土地使用之情形同出於一轍，以物交換使用為有償之租賃，以物易物之移轉當同為有償之租賃，本件乙○○、廖木印並非無償借用系爭土地，而係為有償租賃之行為，依民法第四二五條規定，租賃契約對受讓人仍存在，上訴人並非無權占有。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人主張，系爭土地係其所有，上訴人乙○○於原判決附圖所示：Ｂ部分面積一六九平方公尺、Ｃ部分面積六平方公尺建有磚造房屋，於Ｄ部分面積四十平方公尺建有圍籬，Ｅ部分面積四十一平方公尺建有磚造農舍、及Ｈ部分面積三平方公尺造有水井，已故廖木印生前則於Ａ部分建有磚造農舍面積為一百四十一平方公尺、Ｆ部分建有圍籬，面積十二平方公尺，廖木印已死亡，上訴人丁○○、丙○○及戊○等繼承繼續占用，爰依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除上開地上物，將土地交還被上訴人等語。
二、上訴人等則以，系爭土地原登記廖木權所有，但實質上係其與兄弟乙○○、廖木印共有，上訴人係依兄弟分產協議，各自於系爭占有部分建築房屋使用，依兄弟間協議有交換土地使用且支付扶養母親之費用，應屬有償使用，為有權占有，被上訴人應繼受前手之約定等語置辯。
三、被上訴人主張，系爭土地係其於九十五年四月間，向原審法院承受取得所有權，上訴人乙○○於原判決附圖所示：Ｂ部分面積一六九平方公尺、Ｃ部分面積六平方公尺建有磚造房屋，於Ｄ部分面積四十平方公尺建有圍籬，Ｅ部分面積四十一平方公尺建有磚造農舍、及Ｈ部分面積三平方公尺造有水井使用，廖木印則於Ａ部分建有磚造農舍面積為一百四十一平方公尺、Ｆ部分建有圍籬，面積十二平方公尺，廖木印已於八十九年八月二十三日死亡，上訴人丁○○、丙○○及戊○等繼承繼續占用之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本為證，且經原審勘驗現場查明，並囑託雲林縣西螺地政事務所派員測量明確，分別作有勘驗筆錄，複丈成果圖可按，堪信為真實。茲被上訴人主張，上訴人無權占用，應拆除地上物交還土地，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃上訴人有無占有之正當權源？
四、經查；㈠按被上訴人以無權占有為原因，提起請求返還所有物者，上
訴人就物屬被上訴人所有，而為上訴人占有之事實不爭執，而僅以非無權占有為抗辯者。上訴人應就其占有係有權占有之事實證明之。最高法院著有九十一年度台上字第二五七八號判決可資參照。
㈡上訴人既不否認系爭土地現為被上訴人所有，其等占用如原
判決所示部分土地使用，其等雖以伊係本於與系爭土地原所有權人間之兄弟分產協議、分割契約、交換土地使用等原因占用，係本於租賃關係使用，非無權占有等語置辯，此為被上訴人所否認，查：
⑴上訴人乙○○雖提出兄弟分關鬮書為證。查該分關鬮書所
載之內容詳細，甚且論及母親之奉養，未嫁妹妹之日後嫁妝，且該文書外表陳舊，其上並有第三人見證之印文，日期為六十一年一月二日，且參酌兄弟現今占用之土地大體上亦符合該分關鬮書，應堪信為真正，被上訴人空言否認該分關鬮書之真正，為無可採。
⑵然上開分關鬮書，核其性質乃屬兄弟分配遺產（家產）之
債權契約，就不動產分配部分，系爭土地既未經辦理移轉登記，自不得以之對抗契約以外之第三人。而系爭土地於上開協議分配後，已由原協議人廖木權移轉登記於其子 廖有財 ，廖有財則因欠被上訴人票款，經被上訴人聲請就系爭土地查封拍賣，因無人應買，由被上訴人承受而取得系爭土地，已見前述，查強制執行法上之拍賣，其性質係私法上之買賣，系爭土地既登記為廖有財所有，被上訴人因信賴土地登記，而買受系爭土地，自應受土地法第四十三條之保護，上訴人即不得再執該債權契約之約定，據以對抗被上訴人。
⑶又上開分關鬮書就有關奉養母親之稻谷數、母親百年（去
世）之費用之約定，核屬兄弟間就對母親之扶養義務之約定，對民間活期合會一會約定作為妹妹之嫁妝，三份死會約明由兄弟三人共同繳納，核屬就家產中之債務負擔之約定，上開三項約定，固屬兄弟分配家產契約之內容，但後三者與第一項就不動產之分配間，並無所謂對價關係存在，而依第一項就家產之土地之分配，就系爭五二二號土地，固有各分配一部分之記載（三人分配面積不同，且三人加總後之面積與登記面積不符），但並無上訴人主張相互交換土地使用之情事，且就系爭土地如上訴人主張，既屬兄弟三人均分，三人均係共有人，又何須互相交換使用？是上訴人此部分主張，尚非可採。則上訴人援引最高法院八十二年度台上字第一三五七號、八十三年度台上字第二五四四號判決，主張其與廖木權間，就系爭土地有交換土地使用之情形，與該判決所示情形相同，其性質係租賃關係，依民法第四百二十五條之規定，被上訴人應受租賃契約之拘束云云，尚非可採。
⑷綜上，上訴人主張其有權占有系爭土地一節，並不可採。
五、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條著有明文。上訴人無權占有系爭土地使用，則被上訴人請求上訴人乙○○，將如原判決附圖所示：Ｂ部分磚造農舍、Ｃ部分磚造平房、Ｄ部分圍籬、Ｅ部分磚造農舍、Ｈ部分水井拆除；請求上訴人丁○○、丙○○、戊○，將如原判決附圖所示，Ａ部分磚造農舍、Ｆ部分圍籬、拆除，均將土地交付被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人拆除地上物交還土地，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中華民國97年1月29日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年1月30日
書記官易慧玲