裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年重上字第247號民事判決
裁判日期：民國106年03月21日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度重上字第247號上訴人 陳維斌 訴訟代理人 方文献 律師被上訴人 陳誠斌 訴訟代理人陳 昱澤 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年8月3日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第673號第一審判決提起上訴，本院於106年3月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回（原判決主文第一項減縮為：上訴人應給付被上訴人新臺幣8,882,895元及自民國105年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息）。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：訴外人○○實業股份有限公司（下稱○○公司）於民國93年10月22日間，以兩造及訴外人張○興、蘇○文為連帶保證人，向訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）借款新臺幣（下同）1億2千萬元（下稱甲借款）；於97年6月9日以兩造及訴外人蘇○文、林○瑩為連帶保證人向台中商銀借款500萬元（下稱乙借款）；另於96年5月23日以兩造及蘇○文、林○瑩為連帶保證人，與台中商銀簽立綜合授信額度l億8千萬元，該項借款共計152,584,080元（下稱丙借款）。被上訴人並以其所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），分別設定2,100萬元、1,600萬元之最高限額抵押權予台中商銀，以為○○公司上開借款之擔保。嗣因上開借款屆期，○○公司無力償還，台中商銀乃向法院聲請拍賣抵押物，於98年12月8日拍定，拍定金額共計49,959,999元，經扣除土地增值稅、地價稅後，台中商銀共受償借款金額36,748,641元及執行費用18,310元，合計36,766,951元。而於抵押物拍定時，台中商銀對○○公司之總債權金額合計為265,087,859元（甲借款108,483,993元、乙借款4,419,430元、丙借款152,184,436元），兩造及蘇○文因擔任甲、乙、丙三筆借款之連帶保證人，保證金額各265,087,859元；林○瑩擔任乙、丙借款之連帶保證人，保證金額156,603,866元；張○興擔任甲借款之連帶保證人，保證金額108,483,993元，則上訴人所連帶保證之金額計占總保證金額1,097,118,387元的24.16%，以上開被上訴人代償○○公司債務金額36,766,951元計，上訴人應依比例分擔之○○公司債務金額為8,882,895元。而被上訴人固於97年630日將系爭不動產贈與訴外人 林鳳英 ，然該贈與業經原法院98年度重訴字第166號判決撤銷，應塗銷登記回復為被上訴人所有，並於98年12月21日24時確定（下稱另案撤銷贈與訴訟），故被上訴人確屬為主債務人○○公司設定抵押權之第三人。且被上訴人為上訴人代償8,882,895元，既係因主債務人○○公司受台中商銀催告後逾期清償，被上訴人係連帶保證人自應同負連帶責任，則被上訴人於98年12月8日代償36,766,951元後，依法於其清償之限度內承受債權人即台中商銀之權利，故取得已屆清償期之債權8,882,895元，且無須再為催告。為此，爰依連帶保證之法律關係及民法第879條規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人11,103,620元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人固應分擔本件債務本金8,882,895元；惟撤銷訴訟之判決須確定後始發生撤銷之形成力，而系爭不動產於98年12月8日拍定時，另案撤銷贈與訴訟尚未判決確定，是系爭抵押物所有權人為林鳳英，並非被上訴人，故被上訴人並不符合民法第879條第1項所指為債務人「以自己財產」設定抵押權之第三人，自不得向上訴人求償。縱認被上訴人為民法第879條第1項所定之第三人，惟其清償數額尚未逾其分擔額之範圍，亦不符合民法第879條第3項之規定，自不得向上訴人行使求償權等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，則未據其聲明不服，該部分不在本院審理範圍。又被上訴人於本院審理時將其關於原判決主文第一項之請求減縮為：上訴人應給付被上訴人8,882,895元及自105年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，附此敘明。】
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：
㈠○○公司於93年10月22日間向台中商銀借款1億2千萬元（甲
借款）；於96年5月23日與台中商銀簽立綜合授信額度l億8千萬元，該項借款共計152,584,080元（丙借款）；另於97年6月9日向台中商銀借款500萬元（乙借款）。
㈡甲借款以兩造、張○興及蘇○文為連帶保證人；乙借款及丙
借款則以兩造、蘇○文及林○瑩為連帶保證人，而被上訴人則以其所有之系爭不動產，為○○公司前揭三筆借款之擔保，分別設定最高限額抵押權予台中商銀。其中一筆不動產位於，地號：台中市大肚區（原台中縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號，最高限額抵押權設定金額為2,100萬元。另一筆不動產位於，地號：台中市○區○○段○○段0000號，497、989建號，門牌號碼：台中市○區○○街○○號，最高限額抵押權設定金額為1,600萬元。
㈢台中商銀聲請拍賣抵押物強制執行，經原法院以98年度司執
字第18675號拍賣抵押物強制執行事件受理，嗣於98年12月8日拍定，拍定金額為49,959,999元，經扣除土地增值稅、地價稅後，台中商銀共受償借款金額為36,748,641元及執行費用18,310元，合計36,766,951元。
㈣系爭抵押物於98年12月8日拍定時，台中商銀對○○公司之
總債權金額為，甲借款：108,483,993元；乙借款：4,419,430元：丙借款：152,184,436元，合計：265,087,859元。
其中上訴人擔任甲、乙、丙三筆借款之連帶保證人，保證金額265,087,859元，另被上訴人與蘇○文保證金額亦同。林○瑩擔任乙、丙借款之連帶保證人，保證金額156,603,866元。張○興擔任甲借款之連帶保證人，保證金額108,483,993元。總計兩造、蘇○文、林○瑩及張○興，保證金額合計為l097,118,387元。上訴人連帶保證金額265,087,859元，計總保證金額1,097,118,387元的24.16%。被上訴人代償○○公司債務金額為36,766,951元，依比例分攤，則上訴人應負擔之○○公司債務金額為8,882,895元。
㈤被上訴人並非借款人。
㈥系爭不動產於98年12月8日強制執行拍賣時，所有權人為林鳳英。
㈦系爭不動產於97年6月30日由被上訴人贈與林鳳英，但該贈
與經原法院98年度重訴字第166號判決撤銷應移轉登記予被上訴人，於98年12月21日24時確定，但因已遭拍賣所以無法移轉。
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人主張：伊提供系爭不動產設定抵押權予台中商銀，以為○○公司系爭三筆借款之擔保；嗣因系爭三筆借款屆期，○○公司無力償還，台中商銀乃向法院聲請拍賣抵押物，於98年12月8日拍定，拍定金額共計49,959,999元，經扣除土地增值稅、地價稅後，台中商銀共受償借款金額36,748,641元及執行費用18,310元，合計36,766,951元，則被上訴人於98年12月8日代償36,766,951元後，依法於其清償之限度內承受債權人即台中商銀之權利；且上訴人為系爭三筆借款之連帶保證人，應依比例分擔○○公司之債務8,882,895元，被上訴人乃依民法第879條規定向上訴人求償等語；而上訴人對於本件伊應分擔之本金債務為8,882,895元，並不爭執，惟否認被上訴人對伊有求償權，並以前揭情詞置辯。
茲說明如下：
㈠按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押
權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。民法第879條定有明文。又依民法第881條之17之規定，民法第879條之規定於最高限額抵押權準用之。
㈡上訴人固辯稱：撤銷訴訟之判決須確定後始發生撤銷之形成
力，而系爭不動產於98年12月8日拍定時，另案撤銷贈與訴訟尚未判決確定，是系爭抵押物所有權人為林鳳英，並非被上訴人，故被上訴人並不符合民法第879條第1項所指為債務人「以自己財產」設定抵押權之第三人，自不得向上訴人求償等語。惟查，被上訴人雖於97年6月30日將系爭不動產贈與林鳳英，但嗣經原法院98年度重訴字第166號判決撤銷被上訴人與林鳳英間之上開贈與應予撤銷，及林鳳英應塗銷系爭不動產之移轉登記，回復為被上訴人所有，並於98年12月21日24時確定，然因系爭不動產已遭拍賣，且於98年12月8日拍定，致無法回復登記予被上訴人等情，有原法院不動產權利移轉證書及另案撤銷贈與訴訟確定判決等影本附卷可憑（見原審卷第21-22、103-112頁），業經本院調閱該拍賣抵押物強制執行卷宗查明屬實，復為兩造所不爭執，堪予認定。而按債權人依民法第244條第1項規定所為撤銷權之行使有絕對效力，足使債務人與受益人間之法律關係消滅；債務人之債權行為及物權行為均經撤銷時，其債權行為及給付行為均自始無效（最高法院103年度台上字第1406號判決意旨參照）。準此，另案撤銷贈與訴訟雖屬形成之訴，須至98年12月21日24時判決撤銷贈與確定時始有形成力，然被上訴人與林鳳英間之上開贈與既經法院判決撤銷確定，被上訴人與林鳳英間之上開贈與之債權行為及物權行為即均自始無效，堪認系爭不動產自始為被上訴人所有。是以，系爭不動產於98年12月8日拍定時，名義上雖為林鳳英，然依法實質上仍為被上訴人所有，故被上訴人自屬民法第879條第1項所規定為債務人設定抵押權之第三人。
㈢上訴人復辯稱：被上訴人清償數額尚未逾其分擔額之範圍，
不符合民法第879條第3項之規定，自不得向伊行使求償權等語；然為被上訴人所否認。惟查，被上訴人主張其已為○○公司代償系爭三筆借款債務36,766,951元，而兩造均為○○公司之連帶保證人，各應分擔本金債務之金額為8,882,895元等語，已為上訴人表示不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈣，及本院卷第39頁），堪信為真正。是被上訴人就○○公司之系爭三筆借款應分擔本金債務之金額為8,882,895元，而被上訴人已為○○公司代償系爭三筆借款債務36,766,951元，顯見被上訴人為○○公司代償之數額已經超過其分擔額之範圍。是以，被上訴人依民法第879條第3項之規定，就超過其分擔額之範圍，請求同為擔任連帶保證人之上訴人償還其應分擔部分，於法有據。上訴人此部分所辯，尚難遽採。㈣綜上所述，被上訴人提供其所有系爭不動產設定抵押權予台
中商銀，以為○○公司系爭三筆借款之擔保；嗣因台中商銀向法院聲請拍賣抵押物，並於98年12月8日拍定，台中商銀因此受償36,766,951元；且系爭不動產自始為被上訴人所有，被上訴人確屬民法第879條第1項所規定為債務人設定抵押權之第三人；又兩造均為○○公司之連帶保證人，各應分擔本金債務之金額為8,882,895元。則被上訴人於98年12月8日為○○公司代償36,766,951元後，自得依民法第879條規定，就超過其分擔額之範圍，請求同為擔任連帶保證人之上訴人償還其應分擔部分之金額8,882,895元。
二、從而，被上訴人依連帶保證之法律關係及民法第879條規定，請求上訴人給付8,882,895元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105年1月1日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月21日
民事第五庭審判長法官吳惠郁
法官顏世傑法官許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳麗琴中華民國106年3月21日