裁判字號：臺灣臺南地方法院96年勞訴字第42號民事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺南地方法院民事判決96年度勞訴字第42號原告乙○○訴訟代理人 何建宏 律師被告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇松輝 訴訟代理人甲○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣叁拾捌萬陸仟捌佰壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬捌仟肆佰貳拾壹元，其中新台幣肆萬捌仟壹佰零陸元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，但被告以新台幣叁拾捌萬陸仟捌佰壹拾玖元或同額之九十二年度甲類第四期中央政府公債為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按法定代理人之代理權消滅，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條固定有明文。原告主張被告之法定代理人起訴時為丙○○，嗣於民國96年12月13日始由蘇松輝任被告公司之法定代理人，惟被告迄未變更聲明承受訴訟，訴訟程序自應停止等語。然被告於原告起訴並變更法定代裡人為蘇松輝後，已以被告法定代理人蘇松輝之名，出具委任狀，委任本件訴訟代理人代為訴訟行為(見卷第46頁)，顯已有以蘇松輝之名承受訴訟之意，本件訴訟程序自無庸停止，合先說明。
二、原告起訴主張：㈠原告自民國78年5月16日起受僱於被告公司，並於95年5月29
日自被告公司嘉義分行轉調設於嘉義市○○路○○○號之興業分行。原告於上開期間工作表現正常，然被告於96年6月7日以函文通知原告因「業績表現不佳，無法勝任工作」，依被告工作規則第8條規定自96年7月8日起終止兩造僱傭關係，並將6、7月薪資、午餐費及資遣費共新台幣(下同)770,451元一次撥入原告帳戶。然本件被告未指明原告有何不能勝任工作之具體事實，依勞動基準法第11條第5款反面解釋，雇主於勞工不具上開規定事項情況下，執以終止勞動契約時，自屬違法解僱，勞動關係不因此消滅，但被告一再否認兩造僱傭關係存在，足使原告有以確認之訴除去此不安狀態之必要。
㈡僱傭契約之僱用人若屬勞動基準法所列行業者，適用勞動基
準法，勞動基準法未規定事項，仍應適用民法僱傭契約相關規定，原告請求之金額計算如下：
1.僱主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原訂勞動契約請求該期間之報酬。經查，原告月薪為39,606元，今被告以原告不能勝任工作之由，自96年7月8日終止勞動契約後，即拒絕原告繼續提供勞務，原告請求被告應給付自96年7月9日起至97年4月30日止，共計386,819元之薪資。
2.原告96年4月至7月均未準時於5時下班，而原告之薪資表無加班費項目，是被告就原告延長之工作時間並未依勞動基準法第24、30條第1項或工作規則第36條第1項給付加班費。原告每日正常工作時間為8小時，每月正常上班日數為24日，以本薪39,606元計算，每小時工資為225元【計算式：39,606÷24÷8＝225（元以下4捨5入）】，再延長工作時間在2小時以內者，每小時加班費為374元【計算式：225×1.66＝374（元以下4捨5入）】，則被告應給付原告96年4月份至7月份加班費31,074元。
㈢對被告抗辯之陳述：
1.原告於調任AO人員之前，並非專任行銷業務之工作，須相當時日累積經驗及人脈，惟原告受雇於被告期間，於93年11月3日前有14年時間均在被告公司雲林縣境內分行工作，且於95年6月1日被調任AO人員前均辦理法務催收工作，實難要求原告於短時間內交出亮麗業績。再者，參加訓練與業績表現並無必然關係，如被告公司竹崎分行AO人員 鄭明興 雖曾參加被告公司舉辦之在職訓練，其95年度12月份業績排名仍與原告同為178名可稽。況被告於原告任職期間，並未就AO人員每月應達成業績設限，亦未就未達成業績者之獎懲訂立規範，且被告自94年後即未依工作規則對員工實施年度考評，更讓原告無從得知主管對其平時工作表現之評斷，被告抗辯原告不能勝任工作，失於主觀，並不足採。原告自78年5月至95年6月初，長達17年時間服務被告公司，以被告公司規模之大，其內部應有適當之工作可由原告繼續提供勞務，被告逕以業績表現不佳，不能勝任工作之由解雇原告，違反解雇之最後手段性原則。
2.原告非與被告合意終止勞動契約，故於受被告解雇後辦妥離職移交手續，申請退職互助金，不過依被告訂立職工福利委員會互助辦法第8條規定辦理；申請離職證明書，不過因被告已為資遣之意思表示，原告不得不為，非即可推認原告有合意終止勞動契約之意思。
3.按勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間，屬勞動契約應約定之事項，故依上開規定，工作之起迄時間應由勞雇雙方協商議定之。原告提出之簽到簿，既為被告用以考核員工之出、退勤時間之依據，並以此管考員工之出缺勤狀態，該簽到簿亦由被告保管，供被告人事部門考核所用，然被告對原告上、下班簽到簽退時間，不曾要求原告更正，亦未曾以公文對該情況言明禁止，顯見原告在被告公司工作期間，確有如簽到簿呈現之逾時工作之必要，原告據以請求加班費，洵於法有據。
㈣並聲明：1.確認原告與被告間之僱傭關係存在。2.被告應給
付被告自96年7月9日起至97年4月30日止，每月39,606元計算，共計386,819元之薪資。3.被告應給付原告31,074元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。4.訴訟費用由被告負擔。5.第二、三項請准宣告供擔保為假執行。
三、被告則辯稱：㈠原告自77年於被告銀行任職以來，歷年考績多為一級，90及
93年甚至出現不予獎懲之考績情形，且任職期間就分行之調動高達十餘次，基於原告已服務多年，一再給予機會，於95年5月間將原告調任AO人員；又查被告銀行本無專職之業務人員，而將招攬及行銷之業務加諸於各行員，亦即每位行員均應熟稔銀行之業務，而自95年5月起被告銀行設置AO人員，亦由原有行員內選任並訓練後才派任，專司維護固有客戶並開拓新客源，基於原告係嘉義之在地人，進入銀行亦已十餘年，對此職務應能勝任，始予以派任。被告前有辦理AO人員在職訓練，並要求原告參加，惟原告三次訓練中有兩次以病假為由未能參加，故被告確已善盡教育訓練之義務。查被告於每年初即訂明各分行應達成之放款目標，並通函全行，以原告任職之興業分行95年度為例，全年應增加放款額為363,784仟元，以該單位計有4名AO人員，經換算每人每月應招募之平均業績為45,473仟元，原告不僅未達應招募平均業績之十分之一，且與同分行其他AO人員之業績相差甚鉅。又原告調任AO人員期間業績僅5筆合計7,571仟元，經核算每月平均值582仟元，若以年利率6%計算，每月利息收入為2,910元，縱不計入資金成本，亦不敷支出原告每月之人事費用39,606元，遑論其他成本支出；再者，原告於擔任AO人員之95年間，業績為全行223名AO人員中排名第220名，於嘉義地區敬陪末座；於96年1至6月間為全行230名AO人員中排名第211名，亦為同期嘉義區之最後一名；另被告提出原告擔任AO人員期間與其他行員之業績平均值統計分析，由全行及嘉義區AO人員95年6月至96年6月業績排名一覽表可知，原告於AO期間之業績為全行之第226名，雖非最後乙名，確為同為擔任13個月數之全部人員中之最後乙名；倘再扣除原告於收受資遣函當月之業績計算其排名，全行AO人員95年6月至96年5月業績排名一覽表中，原告於同期之人員仍敬陪末座，足證原告對所擔任之業務無法勝任，被告自得據以資遣。
㈡再按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情
事，足以間接推知其效果意思者而言，有最高法院29年上字第762號判例著有明文。原告於96年6月間收受被告銀行之資遣通知後，隨即於96年7月6日辦妥離職移交手續，並於同年月9日依職工福利委員會互助辦法第7條規定申請退職互助金及離職證明書在案。原告前開之意思表示及舉止行為在在證明其同意被告之資遣，故兩造間之僱傭關係已於其辦妥離職手續時終止，現原告請求確認僱傭關係存在並要求給付薪資，於法無據。
㈢依被告銀行工作管理規則第34條第1項規定，本行因業務需
要，由單位主管命令，並經工會或職員同意，得將第29條所定之工作時間延長之。故原告是否得以請領加班費之判斷基礎應為1.基於業務需要，2.由單位主管命令，勞方同意，3.從事對事業單位產生生產或業績利益之工作，方符上開之規定，被告銀行之加班事宜，不論是主觀之命令或行員認有加班之必要者，均須經由主管同意。另同條第2項規定，前項延長之工作時間，週一至週五自下午六時起算，非原告所主張之下午五時起算。查簽到簿僅表彰員工到達及離開工作場所之時間，非員工實際工作之時間，且原告擔任之AO人員，工作內容可分割，並無加班之必要，又原告於96年4月僅有乙筆業績，客觀上而言，實無加班之必要。
㈣退萬步言，縱認原告確有加班之事實而得以請領加班費，其金額及計算方式應如下：
1.依勞動基準法施行細則第31條之規定，本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得金額，為其一日之工資。是故，原告之時薪應以月薪39,606元/30日/8小時＝165元，加班時薪則應為219元，而非原告所列225元及299元。
2.再依被告銀行工作規則第34條第2項之規定，前項延長工作之時間，週一至週五自下午6時起算。故經被告計算原告所得請領之加班費應為8,398元。
㈤並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.被告
若受不利之判決，願提供新台幣或92年度甲類第四期中央政府公債為擔保，請准予宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自民國77年11月受僱於被告公司，自助理員、辦事員至
高級辦事員，95年5月29日起調任為被告興業分行AO業務人員(AccountOfficer即帳戶管理員)。㈡被告銀行以96年6月8日(96)京城政人字第1923號函文，依
工作規則第8條、勞基法第11條第5款，原告有「對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，自同年7月8日起予以資遣，終止兩造間之勞動契約。
㈢被告終止勞動契約後，有給付原告7月份薪資、午餐費及資
遣費共計770,451元，並同6月份薪資一次撥入原告帳戶，原告並已申請職工福利委員會互助金76,044元，該款項並已存入原告帳戶。
㈣原告於遭被告終止勞動契約前，每月本薪為37,806元，加上經常性給付午餐費1,800元，共計薪資為39,606元。
㈤原告於被告終止勞動契約後，於96年7月6日辦妥移交離職事
宜，並於96年7月8日向被告銀行申請核發離職證明書。㈥原告於90年及93年之考績為不予獎懲，任職期間就分行之調
動高達10餘次，於擔任AO人員期間(95年5月至96年6月)，業績共計5筆，合計7,571,000元，核算每月平均值582,000元，若以年利率6%計算，每月利息收入為2,910元。㈦被告為原告轉任AO業務人員有於95年6月25日、95年12月2日
、96年3月31日分別為其辦理教育訓練，原告僅參加96年3月31日之教育訓練，其餘二次均請假未到。
㈧原告每日正常工作時間為8小時，每月正常上班日數為24日
，以薪資39,606元計算，其正常上班時間之工資每小時為225元，延長工時時間在2小時以內者，每小時加班費為374元。
㈨被告確實未給付如原告起訴狀附表所示96年4月份至96年7月份之加班費共計31,074元。
㈩依被告銀行所頒布之工作規則第34條規定，因業務需要，由單位主管命令，經公會或職員同意始得加班。
五、本件訴訟，兩造爭執點在於：㈠原告是否已同意被告之資遣？㈡如原告未同意資遣，則其有無被告工作規則第8條、勞基法第11條第5款，有「對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，被告得否本此終止兩造之勞動契約？㈢原告得否請求自96年7月9日起至97年4月30日止共計386,819元之薪資？㈣原告有無經勞資雙方同意，從事如其起訴狀附表所示96年4月份至96年7月份延長工時之工作？得否請領加班費共計31,074元？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠原告是否已同意被告之資遣？
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文。然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例參照)。又法固無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約(最高法院95年度台上字第889號判決參照)。惟查個別勞工是經濟上之弱勢，常在資訊閉塞的情況下，為雇主所誘導或非出於自願的終止契約，基此，勞方是否基於默示意思表示而與資方合意終止勞動契約，仍必須探求勞方之真意，方不致有違誠信原則，故對資方終止勞動契約之行為，倘嗣後經勞資雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，則雙方為合意終止勞動契約，揆之前揭最高法院判決意旨，固無問題，然若勞方僅因資方對其為終止勞動契約之意思表示，依資方之要求或規定辦理離職之相關手續，而無其他更積極足以認其有同意終止勞動契約之事實，即難憑此而謂勞方已有默示同意終止勞動契約之意思表示，進而認為雙方已有終止勞動契約之合意。
2.被告辯稱原告於96年6月間收受資遣通知後，隨即於96年7月6日辦妥移交手續，並於同年月9日申請退職互助金及離職證明書等情，固提出互助金申請書、給付收據、離職證明申請書及職工福利委員會互助辦法各1份為證(見卷第67至71頁)。然被告既已對原告為資遣之意思表示，不論原告當時是否同意，若被告堅持不讓原告繼續工作，原告殊無可能賴在被告公司而不辦理移交手續之理，原告之辦理移交手續，非無可能在此無奈情形下所為，參以被告於資遣通知書(見卷第20頁)要求原告於96年7月8日前辦妥離職手續，益見原告辦理離職手續係基於被告之要求所為，而職工互助金，依被告提出之上開互助辦法第4條，係因原告繳交福利金而來，為原告之權利，況原告於被告對其表示終止勞動契約後，能否再回被告公司服勞務乙節，尚未可知，則原告於被告對其表示終止勞動契約後，辦理移交手續、申請職工互助金及離職證明書等行為，僅能認為係基於被告對其表示終止勞動契約之舉，所為保障自己權利之行為，況原告在被告於96年7月8日終止勞動契約之翌日即96年7月9日，隨即以嘉義玉山郵局第195號存證信函寄送被告，請求被告一星期內回復其工作權，並於被告以96年7月27日(96)京城人資字第2509號函不予同意後，隨即向嘉義市政府社會局申請勞資調解，亦主張兩造之僱傭關係存在等情，亦有原告提出之上開存證信函、被告函文及勞資爭議調解紀錄、調解會簽到簿附卷可按(見卷第28至32頁)，益證原告上開辦理移交手續、申請職工互助金及離職證明書等行為，並不足認係同意被告以資遣方式終止勞動契約之默示意思表示。
3.兩造既未再就被告對原告以資遣方式終止勞動進行積極的溝通與協調，並達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，此外，又無其他積極事實足以認為原告對被告以資遣方式終止勞動契約之行為，已默示表示同意，自不能因原告有上開行為，而認為兩造間已就被告以資遣方式終止勞動契約之意思表示一致，被告此部分所辯，尚不足採。
㈡原告有無被告工作規則第8條、勞基法第11條第5款，有「對
於所擔任之工作確不能勝任」之事由，被告得否本此終止兩造之勞動契約？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款固定有明文。惟勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，故其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，因此解釋勞動基準法第11條時，應要求雇主對於終止契約之採用是對勞工之最後手段，即勞工不能勝任工作之情形，除以終止勞動契約之方式外，別無選擇，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，此乃解雇最後手段性原則。勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約；而應就雇主是否有通知改善，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或有能力提供勞務，卻故意違背履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之。
2.本件被告辯稱原告自77年於被告銀行任職以來，歷年考績多為一級，90及93年甚至出現不予獎懲之考績情形，且任職期間就分行之調動高達十餘次等情，固據提出原告之人事登記卡為證(見卷第62至64頁)，又依被告陳述，該公司考績分為不予獎懲、晉一、二、三級，最好的是晉三級，最差的是不予獎懲等語(見卷第49頁)，然依被告提出之上開人事登記卡載有年度考績之紀錄，自79年度起至93年度共計15個考績年度，其中84至87年度原告之考績為晉二級，90、93年度不予獎懲，此外均為晉一級，依被告陳述關於該公司考績評比之情形，原告之考績固非良好，尚屬中下，其平均考績，並非均屬下等，又原告期間調動之分行固達10餘家，然其職級自助理員，一路昇任至高級辦事員，若如被告所稱原告期間之調動均是因為分行之經理認為原告不適任，則其何以一路自助理員昇任至高級辦事員？此外，被告並未能提出其他證據證明原告期間係因不能適任工作，致遭調職，所辯即不足採。
3.又被告辯稱於每年初即訂明各分行應達成之放款目標，並通函全行等情，有其提出之台南區中小企業銀行95年1月11日函及所附95年度各營業單位【放款】業務目標計劃表可憑(見卷第115至116頁)，衡之企業經營，常於年度初期，即對員工宣示該年度應達成之營業目標，原告身為被告公司之職員，被告縱未宣達，原告亦應主動探知，原告實不能辯稱不知，並應戮力達成營業目標履行忠誠義務，然若原告未達成營業目標，或係原告自身之工作能力，或係被告公司本身之經營策略等，其原因多端，不能因此即反推其未履行忠誠義務而有不能勝任工作之情形。
4.且被告抗辯原告95年5月至同年6月，業績僅5筆合計7,571仟元，經核算每月平均值582仟元，若以年利率6%計算，每月利息收入為2,910元，縱不計入資金成本，亦不敷支出原告每月之人事費用，於擔任AO人員之95年間，業績為全行223名AO人員中排名第220名，於嘉義地區敬陪末座；於96年1至6月間為全行230名AO人員中排名第211名，亦為同期嘉義區之最後一名；另被告提出原告擔任AO人員期間與其他行員之業績平均值統計分析，由全行及嘉義區AO人員95年6月至96年6月業績排名一覽表可知，原告於AO期間之業績為全行之第226名，雖非最後乙名，確為同為擔任13個月數之全部人員中之最後乙名；倘再扣除原告於收受資遣函當月之業績計算其排名，全行AO人員95年6月至96年5月業績排名一覽表中，原告於同期之人員仍敬陪末座等情，固據提出業績考核表及各業績排名一覽表為據(見卷第66頁、第95至100頁、第111至114頁、第117頁)，然原告係自95年6月份起始擔任AO人員等情，有被告提出之AO人員表可稽(見卷第65頁)，被告以其初任AO人員之95年5、6月份，即評定其工作能力不足，尚非公平，又被告以95年度全年度之業績審視原告於該年6月份起至12月份之業績作比較，因原告從事AO人員未及一年，其比較亦失之客觀，況如依該業績排名一覽表觀之，原告排名第220名，亦非最後(第223名)，又依96年1月至6月份之業績排名一覽表觀之，原告於被告嘉義區各分行排名雖為最後一名，然以被告全行業績排名一覽表觀之，則為第209名，並非最後(第230名)。至原告自95年6月份起至其離職前一個月即96年6月份止，以任職達13個月之AO人員而論，原告在嘉義區各分行及被告全行之全年度平均業績固均為最後一名，然被告對於95年度、96年1至6月份業績在原告之後者，被告並非全部予以資遣，有些調換工作，有些辦理資遣，有些年資很久，就以退休方式辦理等情，業據被告自承屬實(見卷第156頁)，堪認被告對於放款業績殿後之員工，並非均以資遣方式辦理，則其與被告協調是否願轉換工作或以其他方式辦理之前，逕以資遣方式終止與原告間之勞動契約，實有違平等原則。
5.更且被告於其工作規則第8條得為資遣之事由中或於被告任職期間，並未明示一年半期間放款業績最後者，得為資遣之原因，有被告提出之工作規則附卷可憑(見卷第53至61頁)，且依被告提出關於授信業務人員之工作職掌(見卷第184至185頁)，被告銀行之AO人員，其工作職掌除開發新客戶以拓展授信相關業務外，尚包括擔保品之查估、逾期案件之催討、拜訪客戶…及其他上級指定辦理之事項，被告並未提出其他舉證證明除放款業務外，原告於其他相關職掌表現均不足以勝任，其單以原告【放款】業績為全行排名最後為由，認定其不能勝任工作，尚有不足，況被告銀行內有各種職務，若原告之工作能力確實不能勝任AO人員之工作，被告於與原告溝通、協調，並詢問其有無轉換其他足以勝任之職務意見，而遭原告拒絕之前，逕以原告不能勝任工作為由，單方終止與原告之勞動契約，有違解雇最後手段性原則，應非適法。
6.另被告辯稱其陸續辦裡AO人員在職訓練，原告三次訓練中有兩次未能參加等情，被告雖提出辦理95年6月25日、同年12月2日、96年3月31日在職訓練函文及簽到簿為證(見卷第90至94頁)，然第3次原告於公函上載明不得請假，原告亦有出席，至前2次簽到簿上已載明原告為病假及請假，並非無故缺席，且此2次在職訓練，被告並未要求員工不得請假，如被告認原告此2次請假並非真實，或不論原因均不得請假，即應於當時不准原告請假，或對其請假之行為予以議處，自不能當時對原告之請假行為不予處理，事後再以此主張原告有故意不參加在職訓練，而有不能勝任工作之情形。
7.綜上，原告既無被告所指工作規則第8條、勞基法第11條第5款，有「對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，被告自不得本此終止兩造之勞動契約，其違法為終止之意思表示，自不生終止之效力，兩造之勞動契約自仍繼續存在。
㈢原告得否請求自96年7月9日起至97年4月30日止之薪資？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。而僱傭契約之僱用人若屬勞動基準法所列行業者，適用勞動基準法，勞動基準法未規定事項，仍應適用民法僱傭契約相關規定，故雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬(最高法院89年度台上字第1405號判決參照)。又倘被上訴人於78年10月7日以上訴人已遭解僱為由拒絕上訴人之勞務給付，揆諸兩造間之僱傭關係仍然存在（此部分經原審為被上訴人敗訴判決，已告確定）自屬被上訴人受領勞務遲延，則上訴人之未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法並無補服勞務之義務(最高法院81年度台上字第682號判決參照)。
2.本件被告既自96年7月8日起違法終止與原告之勞動契約，資遣原告，要求原告於是日前辦妥離職手續，有原告提出之被告96年6月8日(96)京城政人字第1923號令、資遣通知書各1份為證(見卷19、20頁)，揆之前揭規定與最高法院判決意旨，應認被告乃拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，原告無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。
3.而原告於96年7月8日被告違法終止勞動契約前，月薪為39,606元等情，有原告提出之薪資表可憑(見本院卷第33至36頁)，被告對此亦不爭執，堪信為真實。則原告請求被告應給付自96年7月9日起至97年4月30日止，共計386,819元(計算式：【39606×(9+23/31)=396819，元以下，4捨5入】)之薪資，即屬有據。
㈣原告有無經勞資雙方同意，從事如其起訴狀附表所示96年4
月份至96年7月份延長工時之工作？得否請領加班費共計31,074元？
1.按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞動基準法第32條第1項定有明文，參以該條文之立法理由在於「企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案，並為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能。」乙節。有關勞工在正常工作時間以外工作者，本質上仍須經由勞資雙方之合意為之，上開條文規定，僅係為避免僱主藉由其在勞動契約上之不對等地位，利用其在經濟上之強勢，強求勞工於正常工時以外時間工作，而使勞工無法充分參與延長工時之安排，受到契約上之不利益。故雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，其尚應得工會或勞工之同意，反之，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務給付之理，其當無本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地。
2.原告主張其自96年4月至7月均未準時於5時下班，而原告之薪資表無加班費項目，是被告就原告延長之工作時間並未依勞動基準法第24、30條第1項或工作規則第36條第1項給付加班費等情，固據提出出勤表乙份為據(見卷第37至39頁)，然該份出勤表上之簽到、簽退之時間，乃係由原告自行於簽到、退時一併書寫其上，是否真實，已有可疑，縱認其簽到、退所載之時間，即為其上、下班時間，則其於正常工作時間以外，為工作而提早或延遲下班，是否係被告明示或默示之意思，並無從得知，原告對此亦未舉證證明之。而被告辯稱其銀行工作規則第34條第1項規定：「本行因業務需要，由單位主管命令，並經工會或職員同意，得將第29條所定之工作時間延長之。」有上開被告提出之工作規則可稽，且由被告提出之加班命令簿(見卷第134至152頁)觀之，須填載加班事由，並經主管蓋章同意等情，則被告辯稱依上開工作規則之規定，加班應有被告與勞工之合意始得為之乙節，應堪採信，自不因原告較正常上、下班時間提早或延遲，即謂其有加班之事實，原告既未能證明其確有經被告之同意，自
96年4月至同年7月延長工作時間之情，則原告以其於該期間有自動延長正常工作時間之情，並依其計算，請求被告給付上開期間之延長工作時間工資計31,074元，即屬無據。
六、綜上所述，被告並不能證明原告確有不能勝任工作，須以解僱作為最後之手段，而有得單方終止勞動契約之事實，又原告辦理離職手續、申請職工互助金、離職證明書等行為，亦無法認其有默示同意以資遣方式合意終止兩造之勞動契約，則兩造間之勞動契約自仍繼續存在，而被告違法終止兩造之勞動契約，即有拒絕原告勞務給付之受領遲延，原告無庸補服勞務，而有請求被告給付自違法終止勞動契約之翌日即96年7月9日至97年4月30日止共計386,819元薪資之權利，惟其請求加班費部分，並未能舉證證明其已有與被告合意加班之事實，其此部分之請求，即屬無據。從而，原告本於兩造之勞動契約關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求386,819元之薪資，為有理由，應予准許。至原告本於兩造勞動契約之法律關係，請求自96年4月至96年7月間之加班費31,074元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，即無理由，應予駁回。
七、又法院為終局判決時，原則上應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定例外於法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，始應依聲請以裁定確定之之立法意旨，本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。查本件原告起訴訴訟標的價額核定為4,783,794元，其應徵第一審裁判費為48,421元，此外，本件並無其他訴訟費用之支出，故本件之訴訟費用額確定為48,421元，本院考量原告部分勝訴之情形，認其中48,106元應由敗訴之被告負擔，餘由原告負擔。
八、另本件如主文第2項所示部分命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行，被告亦請求願供擔保請准宣告免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
九、又本件判決結果已臻明確，本件已就原告請求給付加班費部分，認其請求並無理由，故兩造關於加班費計算之攻擊及防禦並舉證方法，本院認無再予審酌之必要，再關於原告請求傳訊證人 陳盈舜 以證明㈠AO人員工作內容為何？㈡原告於下班後，仍在公司上班，是否提供勞務從事公司交辦之工作？前者，已有被告事後提出之上開授信人員工作職掌乙份為證，至後者縱認屬實，亦無法證明被告有要求或對原告加班已有同意之事實，自無再傳訊證人之必要。此外，兩造其餘攻擊防禦並舉證方法，經本院審酌後，認對判決結果無影響，爰不再逐一論述，併此說明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國97年5月27日
民事第一庭法官高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月27日
書記官陳淑芬