裁判字號：臺灣臺南地方法院95年勞訴字第18號民事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：給付職業災害補償金等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度勞訴字第18號原告乙○○訴訟代理人 李育禹 律師複代理人 王盛鐸 律師被告大成長城企業股份有限公司法定代理人丁○○被告甲○○前二人共同訴訟代理人戊○○上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，本院於民國97年
5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾萬元及自民國九十六年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；惟被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十八分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款、第2項分別定有明文。本件原告乙○○起訴，㈠、原請求訴外人機林工程行即 鄭粕榮 給付職業災害補償金新台幣（下同）241,502元（該部分已另行調解成立終結，本院95年度南簡調字第209號）；請求被告大成長城企業股份有限公司（下稱大成公司）給付減少勞動能力損失2,138,536元及精神慰撫金1,000,000元，合計3,138,356元及法定遲延利息。㈡、嗣於民國95年7月26日追加被告甲○○，請求與被告大成公司連帶給付上開金額，經被告甲○○無異議而為本案之言詞辯論。㈢、96年11月5日又追加請求被告大成公司給付職業災薪資補償金816,000元。被告2人應連帶給付部分，則將減少勞動能力損失減縮為1,487,36
2元，連同原請求之精神慰撫金1,000,000元，合計2,487,
362元，及各自該追加訴訟狀繕本送達被告之翌日（即96年11月22日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣、97年
4月8日言詞辯論期日，復將請求被告大成公司給付之職業災薪資補償金816,000元，擴張為1,182,000元。經核原告本件訴訟之追加及變更，均與上開民事訴訟法之規定無違，應予准許，先予敘明。
貳、原告方面：
一、訴之聲明：
㈠、被告大成公司應給付原告1,182,000元；被告2人應連帶給付原告2,487,362元，及各自追加起訴狀繕本送達被告之翌日（即96年11月22日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、事實理由：
㈠、原告自94年12月23日起，受僱於第三人機林工程行擔任電焊工，到職日起即與另一名員工 林慶華 一同被派往台南縣永康市○○里○○○街○號被告大成公司之飼料廠，在飼料鐵桶內部進行焊接工作，迄至同年月28日下午1時許，焊接工作已大致完成，原告站在飼料鐵桶底部搬離施工舖設之木板器具，詎被告即大成公司僱用之員工甲○○，竟疏於注意原告尚未離開飼料鐵桶，貿然打開飼料鐵桶下方漏斗，因飼料往下排出之吸力，致原告掉入漏斗內，整個人幾乎遭飼料桶儲存之飼料淹沒，並因而吸入飼料昏迷送醫急救，在 奇美 醫院住院至同年12月31日始出院在家療養，經診斷原告為吸入性肺炎、過敏性慢性支氣管炎及左側肋骨骨折等傷害，且原告因上述傷害，吸入過多含有生鏽、發霉細菌之飼料，由肝門靜脈、動脈及膽管系統進入肝內，造成「肝膿瘍」，又醫師為治療吸入性肺炎，施以「AMBROXOLHGL」（中文名稱暢痰）之藥物，其甜度甚高，並因此引發糖尿病，故應避免工作場所刺激性粉壓或氣體，已無法從事原電焊工作。
㈡、按故意或過失，不法侵害他人權利，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康，對於被害人因而喪失或減少勞動力，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項及第188條第1項前段分別定有明文。原告係因被告甲○○之過失行為，造成傷害，被告大成公司自應與被告甲○○連帶負下列之損害賠償責任。
1.減少勞動力之損害：原告因吸入性肺炎等病症，終身只能從事輕便工作，依勞工保險殘廢給付標準表之障害項目第47項：「胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身只能從事輕便工作者」，屬第七級殘廢，減少勞動能力之比率為69.21%，原告受傷時年54歲，至60歲退休，扣除已請求至96年11月之薪資補償，減縮尚可工作之時間為4年（年霍夫曼係數3.731），原告每月薪資48,000元，總計減少勞動力所生之損害為1,487,362元，其計算式如下：（48000x12）x3.731x
0.6921=1,487,362元。
2.精神損害賠償：原告自受傷迄今，經常咳嗽及氣喘，致罹慢性支氣管炎，且無法工作，身心痛苦不已，應給付100萬元之精神慰撫金，以資慰藉。
㈢、勞動基準法第59條規定：「勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應依雇主應依左列規定予以補償。一、勞工受傷，雇主應補償其必需之醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」又事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，同法第62項第1項亦有明文。原告因工作受傷，目前仍持續治療中，被告大成公司為事業單位，自應負職業災害補償之責任。原告於94年12月28日受傷，治療中應由雇主機林工程行負薪資補償責任，此部分原告已與機林工程行就95年2月至6月部分達成調解（本院95年度南簡調字第209號），由該工程行給付原告15萬元；惟原告迄今罹患「慢性支氣管炎」，尚在治療中，且不能從事原有之電焊工作，故依上開勞動基準法之規定，請求被告大成公司給付自95年7月至97年6月共24個月之薪資補償，原告每月薪資48,000元，合計24x48,000元=1,182,000元。
㈣、提出財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書7件、醫療收據11紙、國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）診斷證明書3件、台灣地區入出境許可證、工作許可證及台南縣警察局鹽行消防分隊載送就醫證明書各1件等為證。
㈤、補充陳述：
1.被告主張開啟飼料桶下方漏斗前，已事先與原告及另一名同事林慶華確認於當日下午1時40分開始卸料清桶，均與事實不符，原告否認並爭執之，應由被告舉證證明。原告受傷時，雖鐵桶內焊接工作已經完成，但飼料鐵桶內尚留有工作時之木板踏板，必須全部搬離，工作始告完成，本件原告即因不知被告開始卸料，始會陷入飼料桶內受傷，而飼料桶開始卸料，是由被告甲○○所為，故被告及其使用人均明知開始卸料，但未事先命原告走避，誠有過失。
2.事發當時，原告仍站在飼料鐵桶下方漏斗，被告甲○○疏未注意，打開飼料鐵桶下方漏斗，遂導致原告掉入漏斗內，遭飼料淹沒。因此，被告大成公司對於被告甲○○之選任及監督未盡相當之注意。
3.被告主張原告違反勞工安全衛生設施規則規定，未設置安全帶、施工架防護欄等防護措施，但被告並未提出相關之「勞工安全衛生設施規則」俾供審酌，況依被告提出之「大成長城企業股份有限公司工作環境危害因素告知及安全衛生相關應注意事項」中，有關「高處作業」之規定，應指高度2公尺以上之場所從事作業，始須使用安全帶、施工架防護欄等防護措施，原告受傷時，焊接工作已完成，係在飼料鐵桶底部進行踏板搬移工作，距地面大約僅有1.5公尺高，且飼料鐵桶內部，四面均由鐵板密封，底部亦有漏斗狀之出口（可開啟或關閉），並未與地面呈懸空狀，無需使用安全帶或施工架、防護欄等防護措施，故本件原告並無與有過失。
4.奇美醫院95年10月11日以（九五）奇醫字第4518號函覆雖記載：原告吸入性肺炎經治癒後，並不會造成永久性肺功能障礙，未遺存顯著障害，應可從事一般正常工作，惟依原告起訴時所提出奇美醫院95年2月9日之診斷證明書，則有明確記載：過敏性慢性支氣管炎，應避免工作場所刺激性粉塵或氣味，故上開奇美醫院之函覆，與原告提出之診斷證明書有所不同。原告目前是否仍有「過敏性慢性支氣管炎」，而應避免工作場所刺激性粉塵或氣味之工作，所謂「應可從事一般正常工作」，是否包括電焊工作，因為電焊工作容易引起刺激性之煙霧，致使原告無法再從事電焊工作，其勞動力顯有減少。
5.依成大醫院96年5月25日成附醫職環字第0960006370號函所附原告診療資料摘錄表記載：原告目前罹有慢性咳嗽、呼吸不順、失眠、憂鬱等症狀，肺功能檢查結果屬輕度侷限性換氣障礙；診斷為「慢性支氣管炎」，且屬94年12月28日工作事故導致吸入性肺炎之後遺症，至目前為止，原告病情起伏不定，並無明顯改善，可知原告因工作中受傷，目前並未痊癒，又原告於96年4月23日又因前述病症，引起「肝膿瘍併雙側肺炎及肋膜積水」及「糖尿病」，住院至96年5月22日出院，有奇美醫院診斷證明書影本1件可佐。雖上揭成大醫院之原告診療資料亦記載：原告之「慢性支氣管炎」應不致影響一般工作，且未達到「胸腹部臟器遺存障害」之最低規定給付標準，然同年10月25日成附醫職環字第0960016462號函所附原告診療資料摘錄表，則記載：因電焊工作容易產生燻煙廢氣，有可能惡化「慢性支氣管炎」之虞，故建議避免從事該類工作。
6.原告因職業災害造成吸入性肺炎，經醫師施以「AMBROXOLHGL」（中文名稱暢痰）之藥物，其甜度甚高，進而引發糖尿病，又原告因吸入過多含有生鏽、發霉細菌之飼料，不僅引發肺炎，甚由肝門靜脈、動脈及膽管系統進入肝內，造成「肝膿瘍」，根據臨床經驗，約40%的細菌性肺炎會伴隨肋膜積水，而當中約10%肋膜腔持續發炎時，將造成積膿。綜上，原告因職災而罹患吸入性肺炎，進而造成糖尿病、肝膿瘍、雙側肺炎及肋膜積水。
7.原告受傷時，係受僱於機林工程行從事電焊工作，每月薪資所得為48,000元，故計算減少勞動力，應以48,000元為基準。
叁、被告方面：
一、答辯聲明：
㈠、請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈡、如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
二、事實理由：
㈠、事故之發生部分：
1.本件係被告大成公司永康飼料廠之「壓粒機用#142待壓桶更換工程」及「副料桶#5、#2中間隔板更換工程」等相關維修工程，由機林工程行承攬進行更換修護工作，雙方於94年11月30日定有訂購單。
2.原告稱其自94年12月23日受僱於機林工程行，同日即至本公司進行上開工程之工作。同年月28日施工末日，依機林工程行當日安排之工作，係進行桶內雜務清理工作並應於該日上午完成，下午安排驗收工作。該日上午11時15分，原告及另一機林工程行施工人員向本公司設備所屬主管丙○○（以下稱盧員）報告已經施工完成，盧員即會同資深且富經驗之操作人員即被告甲○○至施工現場勘查，發現桶內仍留有2塊因施工所需之踏板，盧員指派被告甲○○與原告及另一機林工程行施工人員清理桶內雜務。後經林員多次與原告及機林工程行相關人員確認應可於10分鐘內完成，相關工作程序林員於當日12時亦告知機林工程行廠長己○○，雙方並同意於下午1時上工後立即完成，被告甲○○將於1時40分開始卸料清桶，並請其注意施工安全。嗣被告甲○○依原定時間1時40分開始緩慢卸料（卸料孔未全開），至2時40分即發生原告陷落桶內之情事，被告甲○○發現立即將卸料孔全部打開，迅速將原告拉出，立即施以急救，同時電話通知119救護車，救護車到達前原告已恢復清醒，隨即送至奇美醫院救治，此有當日現場相關人員為證。被告甲○○係依照與機林工程行及原告協商之作業程序，進行作業，對於本件事故之發生並無故意或過失。
3.被告大成公司於簽約時即告知承包廠商工作環境危害因素及安全相關應注意事項，並簽有相關文件。依93年10月20日行政院勞工委員會修正發布之『勞工安全衛生設施規則』第22
5條規定：雇主對於在高度2公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。依上開規定，於該等場所本應設有相關之安全措施，本件事發當日如原告及機林工程行有依規定設置相關之安全措施，應不致發生損害；茲原告及機林工程行，皆未依相關規定，備妥相關安全措施，顯有過失，被告甲○○依約定執行工作與原告所受之傷害間並無因果關係。
4.被告甲○○任職於被告大成公司達20餘年，其主要工作即負責與本件之相同機械操作，從未有工安事件發生，其對該等機械之瞭解，在被告公司永康廠已無較其資深之人，且對本件工作之執行亦由其主管會同機林工程行及原告進行事前作業程序之確認，顯見其對該等作業之熟悉及細心。因此，被告公司對於受僱人之選任及職務執行之監督已盡應有注意之義務。
㈡、原告所受職業災害之病情部分：
1.奇美醫院94年12月31日診斷證明書內容記載，原告所罹者為「吸入性肺炎」，惟原告是否因該病症而造成「肺部遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作」？應由其負舉證責任。再者，依其95年3月15日之診斷證明書，醫師囑言部分亦認原告「目前肺部功能正常」，其身體健康已恢復正常機能，顯難認原告因此次職災而造成終身勞動力減損、肺部永久且顯著之障害，而僅能從事輕便工作。奇美醫院95年10月11日函亦載明「吸入性肺炎經治癒後，並不會造成永久性肺功能障礙」，顯見原告絕無因吸入性肺炎而致產生永久之肺功能遺存障礙之可能。該函並指出「病人（即原告）於95年2月2日在本院追蹤之肺功能檢查是正常的，並未遺存顯著障害，應可從事一般正常工作」，顯見原告並無因本次事故致其身體受有無法恢復之傷害，應可確定95年2月2日後已正常，並未因本事件受有損害。
2.另原告95年2月17日之診斷證明書，診斷原告受有「左側肋骨骨折」，惟其醫囑則明述：「（原告）於（95年）2月17日來院門診，主訴94年12月28日受傷。」原告既於94年12月28日受傷，卻遲至95年2月17日方至醫院門診醫治其左側肋骨骨折病症，顯違常理，其訴委無可採。
3.原告雖主張吸入性肺炎之傷勢，終生僅能從事輕便工作而達勞工保險殘廢給付標準之第七級殘廢；惟原告提出之95年3月15日奇美醫院診斷證明書記載「目前肺功能正常，實與原告所稱已達第七級殘廢有極大差距。
4.成大醫院96年10月25日就原告所作之補充鑑定報告指出，原告罹有「肝膿瘍」及「糖尿病」，且該等病症亦非因「吸入性肺炎」所引起。另依原告於奇美醫院之病歷，數次出現病危狀況，顯見其身體狀況極差。成大醫院就原告所罹之「慢性支氣管炎」仍依「病患自行陳述資料」，無法確認原告於本次職災之前是否已罹患「慢性支氣管炎」，故原告所稱之損害與職災間之因果關係，仍未確認。另原告所罹之「慢性支氣管炎」是否影響一般性工作能力，無法做鑑定，惟依該院96年5月16日病患診療資料摘錄表，認為該症狀並不影響一般工作，顯見該等病症並無減損其工作能力。綜上，減損原告工作能力之主因，應為糖尿病及肝膿瘍等病症，且依原告在庭所述其無一定之工作，更無固定從事電焊工作，故其無法工作顯係因其本身之故，並無因該次職災而致身體、健康受損，其據以請求被告負損害賠償責任，顯屬無據。
㈢、薪資補償及損害賠償部分：
1.依原告聲請訴訟救助之裁定（本院95年度南救字第4號）觀之，原告為大陸人士來台依親，其92年無所得資料、93年所得薪資2筆，共計205,890元，由此可知原告並非受固定雇主僱傭且有固定收入之人，其以每月薪資48,000元主張，無立論根據。原告稱其每月月薪為48,000元，係以日薪1,600元，乘上30日所得出。惟原告工資係為實做實付性質，原告每月是否均有固定48,000元之收入，殊值探究。且原告未就其實際薪資負舉證責任，空言主張每月薪資為48,000元，顯難取信於人，是以原告主張其「減少勞動能力之比率為69.21%」，請求減少勞動力所生之損害1,487,362元云云，顯無根據。
2.對於原告雇用人即訴外人機林工程行之回函，指出原告僅自94年12月22日開始受僱於訴外人，其工資為每日1,600元，實作實付，與原告所主張之每天可得1,600元，每月即可得48,000元相去甚遠，且經鈞院查核原告94年並無任薪資所得資料，故其主張顯無依據。
3.原告目前，身體健朗，泰然自若，並無原告所稱身心痛苦不已之狀況，其請求慰撫金並無依據。且原告是否因該次職災而無法工作，身體遺有終身無法回復之障害等情，仍有研議之餘地，其請求精神慰撫金100萬元，應依其社會地位及經濟狀況衡量，亦已逾社會上與原告相同身分地位之人之合理期待。
㈣、提出大成公司94年11月30日簽定之訂購單、承攬人共同作業協議組織會議紀錄、組織表、工作環境危害因素告知及安全衛生相關注意事項、大成公司變更登記表、工廠登記證各1份，及一般員工（甲○○）90年至95年度考核表各1件為證。
肆、本院㈠、依原告之聲請，向機林工程行函查原告薪資所得、向奇美醫院調取原告病歷及病情摘要，並將原告病情送請成大醫院鑑定；㈡、依被告之聲請，傳訊證人丙○○、己○○；㈢、依職權勘驗場場、調取兩造戶籍資料及稅務所得明細表。
伍、兩造不爭執事項：
一、原告自94年12月23日起，受僱於機林工程行擔任電焊工。
二、機林工程行承攬被告大成長城企業股份有限公司飼料桶焊接工程（亦即壓粒機用＃142待壓桶更換工程；副料桶＃5、＃
2中間隔板更換工程），並自94年12月23日起派遣原告及另一員工林慶華前往施工，同年月28日下午，原告掉入所施工飼料鐵桶下方漏斗內，吸入飼料而昏迷受傷，嗣經送往奇美醫院急救，至94年12月31日出院。
三、被告大成公司之操作人員即被告甲○○，當時在事發現場（飼料鐵桶下方）負責打開飼料鐵桶底蓋。
四、被告公司與機林工程行簽訂承攬契約時，曾告知承包廠商機林工程行工作環境危害因素及安全相關注意事項；且兩造於簽約時即書面約定應依法令備妥相關安全措施。
陸、兩造爭執事項：
一、被告甲○○對於本件事故之發生是否有故意或過失？與原告所受傷害有無因果關係？被告大成公司對於受僱人（即操作人員甲○○）之選任及監督其職務之執行是否已盡相當之注意？
二、事發工作場所應由何人負擔防護措施之責任？事發當日被告、機林工程行及原告有無依勞工安全衛生設施規則及契約約定設置防護措施？原告就其所受之傷害，是否與有過失？
三、原告所受之損害為何？其傷勢是否達到勞工保險殘廢給付標準之第七級（即是否構成障害項目第47項、身體障害之狀態：胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作者、殘廢等級第七級）？原告有無減少勞動能力？若有，則減少多少比例？
四、原告主張其每月薪資為48,000元，請求減少勞動力所生之損害1,487,362元是否有據?原告請求精神慰撫金100萬元，有無依據？
五、被告大成公司是否以其事業招人承攬之事業單位?對原告是否負有連帶之職業災害補償責任?
柒、本院之判斷：
一、被告甲○○對於本件事故之發生是否有故意或過失？與原告所受傷害有無因果關係？被告大成公司對於受僱人（即操作人員甲○○）之選任及監督其職務之執行是否已盡相當之注意？
㈠、本件事故發生時地，被告大成公司之操作人員即被告甲○○，在飼料鐵桶下方負責打開飼料鐵桶底蓋螺絲，致原告掉入所施工飼料鐵桶下方漏斗內，吸入飼料而昏迷受傷等情，有現場圖、現場照片、就醫證明書及診斷證明書可稽，並為兩造所不爭執，堪認為真實。被告甲○○上開職務上之操作行為，與原告所受傷害，顯有因果關係。
㈡、被告大成公司飼料廠內平日機械運作噪音甚大，被告甲○○打開飼料鐵桶底蓋螺絲之位置，與原告進入飼料桶之切口位置相距甚遠，須上至2樓並攀爬鐵梯至工廠外側走道始可到達，已經本院於勘驗現場屬實，有現場圖、現場照片可按，人員在飼料桶內工作之聲響，顯難從飼料桶外查覺；又本件被告甲○○進行清桶動作，係因飼料桶損壞施工之需要，並非經常性之工作，已分據被告甲○○及證人丙○○供述明確，於維修工程進行中，貿然將飼料鐵桶底蓋打開，足以發生桶內工作人員掉入漏斗而受傷之危險，應為被告所可預見。
㈢、雖被告甲○○抗辯稱：進行清桶前，已事先告知原告及林慶華2人清桶之時間；證人丙○○、己○○亦分別證稱：事先確實已告知原告及林慶華2人云云（96年12月26日言詞辯論筆錄）。惟查，⑴、證人丙○○證稱：「發生當時，工程已經完成了，只是要將一些施工的器材拿出來。甲○○是我的助理，負責一些雜項及臨時交辦的事項。開啟飼料桶的漏斗並不需要特別技術，他的操作方式只是將螺絲鬆掉，拿掉蓋子，讓飼料流下來，是我本人指示甲○○處理，在做這個動作之前並未先確認飼料桶內有沒有人在作業，因為他們早上10點多在我的辦公室討論，下午1點鐘會進去搬東西，10分鐘就會完成，所以我們在1點40分左右去卸飼料。他們2個施工人員過去和我談的，1個是原告本人，另外1個叫林慶華，他也是工程行的人員。因為當時時間已經講好了，所以我認為不需要再做確認。」；證人己○○則證稱：「補桶工程已經完成，事情發生的時候是要清桶，當天我們和甲○○在大成公司餐廳吃飯，現場有原告本人、林慶華及我在場，甲○○走過來跟我說，1點鐘要清桶，任何人都不可以進去桶內，我告訴他我不在那邊工作，請他直接告訴林慶華他們，於是甲○○就直接跟林慶華講說1點鐘要清桶，叫他們人不要進去。後來發生什麼事情我就不清楚了，因為我在別課工作。」各等語（96年12月26日言詞辯論筆錄）。其2人就原告及林慶華何時應進入桶內搬物品、何時進行拆卸螺絲清桶工作，所述並不相符，證人丙○○所述「我們在1點40分左右去卸飼料」云云，更與台南縣警察局鹽行消防分隊載送就醫證明書所載：「本局鹽行消防分隊於94年12月28日13時
28分，自永康大成沙拉油廠載送乙○○至永康奇美醫院診治」之事實相矛盾。⑵、被告甲○○於96年12月26日審理中供稱：「他們（指原告及林慶華）在吃飯的時候，我過去告訴他們下午1點上工的時候要清桶，把2個木板拿起來，人不要再下去，他們說好，1點鐘上工的時候我有看到林慶華和原告，我還跟他們確認過，人不要再下去了。早上11點多，我和原告及林慶華有到桶子那邊去看，有看到2個木板，當時就已經跟他們講過。」；97年4月8日審理中則供稱：
「1點的時候我有看到他們上去，而且我有陪他們上去，看到裡面有2塊木板，我告訴他們這2塊木板拿起來後就不要再進去了，他們說好，然後我看到他們將2塊木板拿起來，我告訴他們不要再下去了，他們說好，然後我就下來開始拆螺絲。」云云，對於何時陪同原告及林慶華上去鐵桶查看，並發現有2塊木板，先後所述並不相一致，且與丙○○所供鬆掉鐵桶螺絲將蓋子拿下來之前，並未先確認飼料桶內有沒有人在作業等語完全不符。況且若依被告甲○○所言「曾陪同原告及林慶華上去，看到他們將2塊木板拿起來，並告訴他們不要再下去，他們說好，然後再下樓開始拆螺絲」，則原告及林慶華2人何以還會下到鐵桶內，而發生本件職業災害，亦屬無法解釋，可認被告甲○○所辯，與事實並不相符。
㈣、縱認被告甲○○進行清桶前，確已事先告知原告及林慶華2人預定清桶之時間；惟因飼料廠內機械運作噪音甚大，飼料鐵桶底蓋位置與原告進入飼料桶之切口位置相距甚遠，人員是否仍在飼料桶內工作，難以從飼料桶外查覺，已如前述，進行清桶前，自應再次確認桶內人員是否已作業完畢，以策安全；茲被告甲○○竟捨此而不為，貿然打開鐵桶底蓋，致在桶內工作之原告掉入鐵桶下方漏斗內，吸入飼料而受傷，對於本件職災之發生，自有過失；另參酌被告甲○○之主管即證人丙○○自承：「進行清桶前並未先確認飼料桶內有沒有人在作業」等語，亦足認定被告大成公司對於監督被告甲○○職務之執行，並未盡相當之注意。被告2人此部分之辯解，尚非可採。
二、事發工作場所應由何人負擔防護措施之責任？事發當日被告、機林工程行及原告有無依勞工安全衛生設施規則及契約約定設置防護措施？原告就其所受之傷害，是否與有過失？
㈠、按雇主對於防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，勞工安全衛生法第5條第1項第5款定有明文。又行政院勞工委員會依勞工安全衛生法第5條所發布之「勞工安全衛生設施規則」第225條規定：雇主對於在高度2公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。
㈡、依據上開規定，本件自應由僱用原告之機林工程行負責於工作場所設置相關之安全措施，以防發生損害，且被告大成公司於簽約時，即告知承包廠商工作環境危害因素及安全相關應注意事項，有經機林工程行負責人鄭粕榮簽認之承攬人共同作業協議組織會議紀錄、組織表及工作環境危害因素告知及安全衛生相關注意事項等文件在卷可稽；雖原告陳稱：當時係在飼料鐵桶底部進行踏板搬移工作，距地面大約僅有1.
5公尺高，且鐵桶四面均由鐵板密封，底部亦有漏斗狀出口，並非懸空狀態，應無使用安全帶、施工架或防護欄等措施之必要云云；惟查、該飼料鐵桶自人員進出之切口（現已封閉）下緣至鐵桶底部高度達3.44公尺，鐵桶底部距離地面亦有2.8公尺，有現場圖在卷可考，顯見原告工作地點之高度，均已超過應使用安全設施之2公尺標準，雖鐵桶四面均為鐵板，在內部工作之人員無往外掉落之虞，惟鐵桶底部有漏斗出口設備，人員站在桶內之飼料上工作，如打開鐵桶底蓋讓飼料流出，桶內人員亦必隨同飼料陷入漏斗，實顯而易見，依其工作現場狀況，自有依規定設置安全裝備之必要，且若原告依規定配掛安全帶，即可防止因人員操作不慎開啟飼料鐵桶底部，而掉入漏斗遭飼料淹沒之危險；茲原告本人及機林工程行於本件工程行進行中，皆未依相關規定設置安全網或配掛安全帶（兩造就此均不爭執），對於本件職災之發生，自亦有過失責任。
三、原告所受之損害為何？其傷勢是否達到勞工保險殘廢給付標準之第七級（即是否構成障害項目第47項、身體障害之狀態：胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作者、殘廢等級第七級）？原告有無減少勞動能力？若有，則減少多少比例？
㈠、原告發生本件職業災害並經送醫治療後，有吸入性肺炎、過敏性慢性支氣管炎、左側肋骨骨折、肝膿瘍併雙側肺炎及肋膜積水、糖尿病等病症，主張其所受之傷勢已達勞工保險殘廢給付標準之第七級（即構成障害項目第47項、身體障害之狀態：胸腹部臟器機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作者、殘廢等級第七級）云云，固提出奇美醫院及成大醫院診斷證明書等為證；然查：
1.原告工作中不慎跌入飼料桶漏斗內，導致吸入性肺炎住院，其吸入性肺炎經治癒後，並不會造成永久性肺功能障礙，且原告於95年2月2日在奇美醫院追蹤之肺功能檢查為正常，並未遺存顯著障害，應可從事一般正常工作，有奇美醫院95年10月11日95奇醫字第4518號函所附病情摘要可稽。
2.本院經原告聲請，數度將原告病情送請成大醫院鑑定結果，據覆：
⑴乙○○先生目前罹有慢性咳嗽、呼吸不順、失眠、憂鬱等症
狀，肺功能檢查結果屬輕度侷限性換氣障礙；經本院職業及環境醫學部診斷為「慢性支氣管炎」。依本院職業及環境醫學部96年3月20日檢查結果，乙○○先生當時並無「過敏性」之相關症伏。依乙○○先生自述與病歷記載，94年12月28日事故發生前並無上述「慢性支氣管炎J相關症狀，事故當時引起「吸入性肺炎」，按一般醫理(參考文獻:略）判定，目前之「慢性支氣管炎」符合94年12月28日工作事故導致吸入性肺炎之後遺症。依勞工保險殘障給付標準之相關規定，乙○○先生上述疾病尚未達到「胸腹部臟器遺存障害」之最低規定給付標準。乙○○先生之「慢性支氣管炎」應不致影響一般工作，如電焊工作。但仍建議其應避免從事容易產生粉塵、煙霧或其他容易危害呼吸系統之工作項目。「慢性支氣管炎」之治癒情形依個案不同有所差異，依乙○○先生自疾病發生後歷次追蹤檢查的自述情形所示，至目前為止病情起伏不定，並無明顯改善。（96年5月25日函所附成大醫院病患診療資料摘錄表）⑵依奇美醫院病歷記載，乙○○先生於00年0月00日至5月22
日期間因「肝膿瘍」併「雙側肺炎及肋膜積水」，及「糖尿病」住院接受治療；「肝膿瘍」疑似由其血液、痰液及尿液中發現之（Klebsiellapneumoniae）克雷白氏肺炎菌（下簡稱克菌）引起。據研究（文獻記載：略）指出，克菌為目前台灣常見引起肝膿瘍之菌種，尤其好發於糖尿病患者。故依一般醫理推測，乙○○先生因「糖尿病」體質，造成受伺機性細菌(克菌）感染造成「肝膿瘍」之機會，應大於因「吸入性肺炎」造成「1年」後「肝膿瘍」之可能性；且「糖尿病」應非由「吸入性肺炎」引起。「慢性支氣管炎」之臨床診斷標準，為病患連續3個月以上，間斷持續超過1年以上帶痰咳嗽之症狀表現；故「病患自行陳述資料」為重要之診斷參考資料。配合歷次胸部X光檢查、肺功能測試及就醫病歷觀察記載，乙○○先生之診斷，由「職業意外」造成「吸入性肺炎」」併發後續「慢性支氣管炎」應屬合理，鑑定結果並無不同。「慢性支氣管炎」常見致病因包括:抽菸、空氣污染、感染或過敏等，依乙○○先生歷次胸部X光檢查、肺功能測試及就醫病歷記載推論，診斷因「職業意外」造成「吸入性肺炎」併發後續「慢性支氣管炎」應屬合理。「慢性支氣管炎」之慢性帶痰咳嗽症狀是否影響一般性工作能力（包括電焊工作）目前並無標準方法鑑定。因電焊工作容易產生燻煙廢氣，有可能惡化「慢性支氣管炎」之虞，故建議應避免從事該類工作。（96年10月25日函所附成大醫院病患診療資料摘錄表）⑶a.學名「AMBROX0L」類藥物功用為刺激分泌與溶解分泌物，
可促使排除呼吸道內粘稠且充血的分泌物。吸入性肺炎患者臨床上多有痰液分泌表現，使用「AMBROXOL」類藥物應屬合理。依據衛生署藥物資訊網(http://drug.doh.gov.tw/)查詢結果，「AMBROXDL」類藥物之主要適應症為怯痰，副作用為疲倦、口渴、流鼻水、便秘、排尿困難、接觸性皮膚炎；參考國外毒藥物資料庫MlCROMEDEXHealtlicareseries，相關副作用報告包括有:流鼻水、疲勞、口舌乾燥、腹瀉、便秘、噁心嘔吐、唾液分泌、排尿困難、接觸性皮膚炎及蕁麻疹等，但無引起糖尿病之報告。
b.根據醒McGRAW-Hill公司出版之內科學教科書Harrison's內科學線上版表323-7內容所示，糖尿病之慢性併發症除較廣為人知之大、小血管及神經系統病變外，尚包括腸胃道疾病、泌尿道疾病、皮膚疾病、感染疾病、白內障及青光眼等，近年來台灣地區「克雷白氏肺炎桿菌(以下簡稱克菌)」為「細菌性肝膿瘍」的最常見致病菌，發生率為88%;「克菌性肝膿瘍」病患中，75%有糖尿病(文獻記載：略)。而1981年至1998年間，台灣六大醫學中心報告「克菌性肝膿瘍」之肝外轉移性病灶，最常見部位前三名依序為眼內炎，肺膿瘍及或肺栓塞，及腦膜炎/腦膿瘍。由上述資料可知，「(克菌性）肝膿瘍」併發「雙側肺炎及肋膜積水」疾病容易發生在「糖尿病患者」身上。
c.乙○○先生之職業災害發生於00年00月00日，當時診斷為「吸入性肺炎」，併發後續「慢性支氣管炎」;而乙○○先生之「肝膿瘍」併「雙側肺炎及肋膜積水」為96年4月23日診斷，其中間隔1年4個月。1年4個月之時間間隔遠超過感染之合理潛伏期，就一般醫理判斷，造成乙○○先生「肝膿瘍」之細菌非為「職業災害」時所吸入。（97年2月18日函所附成大醫院病患診療資料摘錄表）
3.另查，原告95年2月17日之奇美醫院診斷證明書雖記載「左側肋骨骨折」，惟其醫囑則載明：「（原告）於（95年）2月17日來院門診，主訴94年12月28日受傷」等語，足認該等傷情之發生原因，僅係出於原告之敘述，是否因本件職業災害所致，並無法證明；且若原告在94年12月28日已受有肋骨骨折之傷害，何以遲至95年2月17日方至醫院門診醫治療，亦有違常理。
㈡、綜合上述醫療機構之診斷及鑑定結果，可認原告因本件職業災害，僅受有吸入性肺炎及慢性支氣管炎之傷害，尚未達到勞工保險殘障給付標準表所列「胸腹部臟器遺存障害」之最低規定給付標準，且無證據證明已因此而影響原告之一般工作能力。縱因電焊工作容易產生燻煙廢氣，有可能惡化「慢性支氣管炎」之虞，鑑定機構建議原告避免從事該類工作；惟查：原告工作6年多，曾在高雄正修學院做空調配管6、
7個月，後來在麥寮六輕工業區做冷氣空調配管5個月，然後在台南市○○路做鋼構房屋的焊接工作將近1年，後來又四處做小工，包括掃地或整理東西等工作，陸陸續續做了2、3年，最後就才到機林工程行做切割、電焊工作，僅做了
6、7天就發生本件事故等情，已據其自承明確（本院96年
11月21日審理筆錄），足認原告大部分時間均係從空調配管或雜工工作，本件傷情既不影響原告之一般工作能力，則原告主張有減少勞動能力，亦屬難以證明。
四、原告主張其每月薪資為48,000元，請求減少勞動力所生之損害1,487,362元是否有據?原告請求精神慰撫金100萬元，有無依據？
㈠、原告聲請訴訟救助（本院台南簡易庭95年度南救字第4號）及在本案審理中，經本院依職權調取稅務電子閘門所得明細資料結果，原告在92年並無所得資料、93年薪資所得2筆，計205,890元、94年及95年亦均無所得資料，有明細表附於各該案卷可資查考；其在94年12月22日雖受僱於機林工程行，每日工資1,600元，然係實作實付方式，並有機林工程行覆函在卷可按，參酌原告上開自述之工作狀況，及自承其每年收入都在20萬元以下，並未申報所得稅（本院96年11月21日審理筆錄）等事實以觀，可認原告並非屬有固定收入之人，其主張每月薪資48,000元，尚屬無據，況原告亦無法證明其確實因本件職業災害而減少勞動能力，已如前述，其據此請求因減少勞動力所生之損害1,487,362元云云，非有理由，不能准許。
㈡、按不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。
原告因本件職業災害，受有吸入性肺炎及慢性支氣管炎之傷害，雖尚無證據證明已因此而影響一般工作能力，惟已造成原告身體上之傷痛，且原告在工作中突然因鐵桶內之飼料下陷，整個人被吸入淹沒在飼料中而昏迷，面對如此可能致命之變故，心中所受之恐懼，實不難想見，原告請求被告連帶給付相當之精神慰撫金，應屬有據。
㈢、審酌原告為小學畢業學歷，已婚有配偶，育有2女，名下無財產，平日亦無固定工作收入，配偶從事洗碗工作，名下有房屋1棟、土地2筆，價值118萬餘元；被告甲○○高中畢業學歷，已婚有配偶，育有子女2人，平日有正常工作收入，名下有畸零土地20筆，價值僅46萬餘元，並自承貸款購買台南縣永康市○○○街之2樓公寓1棟；被告大成公司為資本總額53億元之大型企業等一切情狀，本院認原告得以請求之精神慰撫金以40萬元為適當。
㈣、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之。經查，本件僱用原告之機林工程行未依規定於工作場所設置相關之安全措施，原告本人在工程行進行中，未依規定配掛安全帶，對於本件職災之發生，與有過失，已如前述。審酌雙方過失之情節，本院認兩造均應負50%之過失責任，被告2人連帶賠償原告之精神慰撫金，應折抵原告50%之過失責任，減為20萬元，始為合理。原告在此範圍內之請求為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、被告大成公司是否以其事業招人承攬之事業單位?對原告是否負有連帶之職業災害補償責任?
㈠、按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，固為勞動基準法第62條第1項所明定；惟應與承攬人員就職業災害補償負連帶責任者，以原事業單位以其事業招人承攬時為前提。另依勞委會91年9月27日勞安一字第0910050787號函釋，事業單位所交付承攬之「工作」，固不以登記之營業項目為限，然仍以事業之「經常業務」為範圍。（最高法院96年度台上字第315號判決參考）
㈡、本件被告大成公司（永康一廠）主要是從事生產動物飼料等食品製造業，有公司變更登記表、工廠登記證及產業類別及主要產品一覽表在卷可資查對，可認其工廠內之飼料鐵桶損壞而進行電焊修補，並非被告大成公司之「經常業務」，應甚灼然，其與機林工程行訂約交付承覽之工作，既非該公司所熟知之經常性業務，工作所可能產生之危險性自非被告大成公司所能預先掌握，若僅以本件工作與該公司有關，即強令其負擔危險責任，顯然造成不必要之危險負擔，並非公平。被告大成公司非屬勞動基準法第62條第1項所稱以其事業招人承攬之事業單位，應可認定。原告主張其每月薪資48,000元，請求被告大成公司依勞動基準法第62條及第59條之規定，給付自95年7月至97年6月共24個月之薪資補償，合計1,182,000元，亦屬無據。
六、綜上所述，原告請求被告2人連帶給付精神慰撫金20萬元部分，為有理由，應予准許；其餘請求，則無理由，應予駁回。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件原告請求被告2人連帶給付精神慰撫金20萬元部分，並無確定期限，原告請求被告2人就該給付自追加起訴狀繕本送達被告之翌日即96年11月22日起至清償日止，按年息5%計算，加計遲延利息，並無不合，應予准許；其餘利息請求部分，則非有理由，應予駁回。
七、原告 陳明 願供擔保請求宣告執行、被告亦陳明如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰均酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行聲請已失所依附，應予駁回。
八、本件原告已聲請本院裁定准予訴訟救助（95年度南救字第4號），尚未繳納裁判費用，其訴一部有理由、一部無理由，爰審酌兩造勝負比例，判定訴訟費用由被告連帶負擔十八分之一，餘由原告負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，並不影響本案之判斷，爰不一一論述。
十、結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國97年5月27日
民事第二庭法官楊清安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月27日
書記官陳南山