裁判字號：最高法院99年台上字第4720號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四七二０號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 王傳賢 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月七日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第九一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、甲○○於原審已主張其僅係國中畢業，智識程度不高，案發時又係剛踏入社會之年輕人，因受誤導而觸犯法網，但其於案發後已謀得正當職業，並結婚、育有二子，且非素行不良，又已坦承犯行，原審於科刑時，未審酌甲○○之前開生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等事項，仍科處與其於第一審未認罪時所處相同之刑，自難認為適法。㈡、甲○○於案發後，多年未再犯罪，復在日商公司任職，並已結婚生子，有其提出之服務證明等資料可證，原判決以難認無再犯之虞為由，不予宣告緩刑，即與前開卷內資料不相符合，亦嫌理由矛盾。㈢、甲○○於原審既已坦陳犯行，知所悔改，又係因年輕識淺，缺乏社會經驗及法律常識，致誤蹈法網，犯後又已謀得正當職業，並結婚、生子，長子復罹患疾病，全家生活重擔均落在其身上，倘其因此入監執行，將對家庭及幼子造成重大危害，況近來社會各界對性交易產業之除罪化，呼聲頗高，原審仍判處甲○○重刑，量刑明顯輕重失衡，且不予諭知緩刑，於法自有未當，請予宣告緩刑。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、乙○○於原審已主張其於案發時僅係剛至台中工作之年輕人，因受誤導而觸犯法網，但在案發後已有正當職業，且非素行不良，並已坦承犯行，嫁作人婦，原審於科刑時，未審酌乙○○之前開生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等事項，仍科處與其於第一審未認罪時所處相同之刑，自屬違法。㈡、乙○○於案發後，已多年未再犯罪，又陸續在○○人壽保險等公司任職，有其提出之勞工保險投保資料可證，原判決以難認無再犯之虞為由，不予宣告緩刑，顯與前開卷內資料不相符合，並有理由矛盾之違誤。
㈢、乙○○本件所為雖有不當，但係因尋找工作不慎所致，且尚未造成具體損害，復已坦承犯行，知所悔改，又有正當工作，倘令其入監執行，恐將衍生短期自由刑之弊害，況依報紙所載，在目前國人多贊成將性交易當成一種行業加以管理之際，原審仍判處乙○○重刑，且不予宣告緩刑，實屬過苛，請予諭知緩刑。㈣、本件依共同被告、證人之陳述及卷內相關證據，均未能證明乙○○等人確在台中市○○○街○○○號之「○○傳統美容美髮企業社」（下稱「○○傳統企業社」）內從事性交易之行為，乙○○等人供陳該企業社係從事護膚及推銷產品之業務，且需加入之會員消費達一定金額以上，始會招待該會員至外面旅館為性交易乙節，復屬實情，原判決在欠缺佐證之下，遽認乙○○等人係在前開企業社內為性交易，顯有證據上理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，經比較新舊法後，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（甲○○量處有期徒刑二年六月，減為有期徒刑一年三月；乙○○量處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於甲○○供陳其係擔任「○○傳統企業社」之名義負責人，並在現場工作，與乙○○以前又曾受僱於 黃敬翔 （未經檢察官起訴）所經營之「○光○色」護膚店，均應知悉警方曾查獲黃○○散發色情小廣告並涉犯以廣告物散布足以引誘、媒介及暗示促使人為性交易訊息之犯行，仍不知警惕，猶觸犯本件犯行，如何之難認其等已無再犯之虞，乃不予宣告緩刑；上訴人等雖均諉稱其等並未在「○○傳統企業社」內從事性交易，而係帶領客人至各旅館為性交易云云，如何之與常情相違背而難以採信。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，甲○○上訴意旨㈡及乙○○上訴意旨㈡、㈣仍執前揭陳詞，據以指摘原判決有理由矛盾之違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九六號判例）。原判決已說明審酌上訴人等之犯罪動機、目的、手段，甲○○就本件犯罪之分工係立於較主要地位，乙○○則屬次要，其等均值青壯之年，卻不謀正職，所為嚴重敗壞社會風氣，暨渠等先否認犯行，嗣再承認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由，顯係各以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，非唯未逾法定刑度，亦無上訴人等所指過於嚴苛之情形。至原判決就如何斟酌上訴人等之生活狀況、品行、智識程度等事項之敘述，雖稍嫌簡略，致有瑕疵，但與未審酌刑法第五十七條各款所列事項有別。又原審認為本件不適於宣告緩刑，並已詳敘其理由。上訴人等上訴意旨指原判決於量刑時，並未審酌其等之生活狀況、品行、智識程度及嗣後已坦承犯行等事項，且量刑過苛，輕重失衡，復不予諭知緩刑，洵有未當云云，係以自己之說詞任意指摘，至於提起第三審上訴時另請求宣告緩刑，並非以原判決違背法令執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。其等之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月三日
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