裁判字號：最高法院99年台上字第4803號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八０三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一七七一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品二罪罪刑（即原判決事實欄一㈠所載原判決附表一編號４、５部分；均累犯，各處有期徒刑七年四月，並為相關從刑之宣告）及轉讓禁藥二罪罪刑（即原判決事實欄一㈡所載部分；均累犯，各處有期徒刑七月）部分之判決，駁回上訴人就上開四罪部分在第二審之上訴（原判決就上訴人所犯上開四罪之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑九年六月；另撤銷第一審關於原判決附表一編號１至３部分之科刑判決，改判諭知上訴人各該部分均無罪確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人所犯上開四罪部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決附表一編號４部分：⒈原判決援引原判決附表二編號⑤至⑦之通訊監察譯文內容，認定係上訴人以0000000000號電話與 黃秀芬 持用之0000000000號〔上訴理由（二）狀誤繕為0000000000號〕電話聯繫毒品買賣事宜。但0000000000號電話並非上訴人所持用，原判決將黃秀芬與0000000000號電話持用人之通話內容，誤認係黃秀芬與上訴人之通話內容，顯與卷證資料不符而有理由矛盾之違法。⒉ 蔡健強 、黃秀芬對於彼夫妻究係由何人與上訴人聯繫毒品買賣事宜、由何人前往約定地點向上訴人拿取毒品等有關毒品交易之重要事項，供述內容並不一致；又由上訴人與黃秀芬於民國九十八年四月二十九日之通訊監察譯文內容觀之，雙方從未約定該次毒品交易價格為新台幣（下同）二千元，且依該日之通話內容判斷，毒品價格應在一萬元以上。原判決以蔡健強、黃秀芬相互間存有矛盾之證詞，以及與原判決認定交易價格不符之通訊監察譯文，作為論罪之依據，均有判決理由矛盾之違法。再依該通訊監察譯文之末，黃秀芬係稱：「看怎樣打給你」等語判斷，雙方應尚未達成交易之合意。原判決徒以蔡健強於九十八年（上訴理由狀第六頁誤繕為九十九年）四月三十日與 蔡明竹 間之通話內容，認定蔡健強於該日有向上訴人購買毒品，顯與卷附之通訊監察譯文內容相互矛盾。㈡原判決附表一編號５部分：由上訴人與蔡健強於九十八年六月三日之通話內容「蔡健強：『我中午先拿四千給你，晚上再整個拿給你…不然四千先給你啊。』上訴人：『我等下過去拿』。」等語觀之，應係蔡健強積欠上訴人金錢，因無法一次給付而表示僅能先付四千元；此與蔡健強證稱：「那天就是我跟甲○○拿二千元的安非他命，另外二千元是我之前跟他拿安非他命欠他的」云云，顯然不符。原判決判斷蔡健強證詞之證明力，顯與經驗法則有違。㈢轉讓禁藥部分： 童梅燕 所證：「九十八年六月十日是時間快到的時候，伊看到被告（指上訴人）在施用，伊才拿來施用」、「下樓在汽車旅館車庫內準備要出門時，遭警方查緝，查緝當時伊亦在場」等語若屬實，則童梅燕與上訴人應係在九十八年六月十日準備退房離開汽車旅館前，甫吸食上訴人所提供之甲基安非他命，並於渠等尚未離開時，即遭警查獲。在此情況下，員警豈有可能未查獲任何毒品殘渣袋、吸食工具玻璃球、打火機？原判決未說明此部分有利於上訴人之主張為何不足採之理由，有判決不載理由之違法等語。惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人蔡健強、黃秀芬、蔡明竹之證詞，卷附如原判決附表二編號⑤至⑦黃秀芬與上訴人間、編號⑧、⑨蔡健強與蔡明竹間及編號⑩蔡健強與上訴人間之通訊監察譯文、相關通訊監察書、行動電話、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、照片、高雄市立凱旋醫院出具之蔡健強濫用藥物尿液檢驗報告等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一㈠所載原判決附表一編號４、５部分，二次販賣甲基安非他命等犯行之理由（見原判決理由欄貳之二㈠⒈至⒌）；又依憑上訴人之部分供述，證人童梅燕之證詞及卷附高雄市立凱旋醫院出具之上訴人、童梅燕濫用藥物尿液檢驗報告等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄一㈡所載二次轉讓甲基安非他命等犯行之理由（見原判決理由欄貳之二㈡⒈⒉）。對於上訴人否認上開四次犯罪所辯：其與蔡健強、黃秀芬夫妻間僅有買賣化妝品，並無販毒之事，彼夫妻為邀減刑而有誣告之嫌，又其在戒毒期間，不可能轉讓毒品予童梅燕云云及其選任辯護人辯護稱：蔡健強、黃秀芬對於彼夫妻如何與上訴人交易毒品之供述前後矛盾，且上訴人於九十八年四月三十日並未與彼夫妻通聯，至於同年月二十九日上訴人與黃秀芬通聯之末，黃秀芬雖稱：「看怎樣打給你」，但二人並未再通聯，足見該日未存有毒品之交易等語，認如何與事實不符而非可採等情，分別加以指駁（見原判決理由欄貳之二㈠⒎⒏㈡⒊）；並就證人蔡健強前後所述不一致部分，說明應以彼於偵查中所述較為可採之理由（見原判決理由欄貳之二㈠⒍）；復敘明認定上訴人具有營利意圖而為原判決事實欄一㈠部分犯行之理由（見原判決理由欄貳之二㈠⒐）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。且證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。上訴意旨㈠⒉、㈡無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至上訴人之選任辯護人於原審另辯護稱：上訴人與童梅燕於汽車旅館被查獲時，並未經警查獲毒品、施用毒品工具或殘渣袋等情。依卷內搜索筆錄及扣押物品目錄表之記載（見警卷第五七至六一頁），固非全無所憑。然依原判決所確認之事實，上訴人係與童梅燕在汽車旅館車庫內，正準備駕車離開時為警查獲；則彼等既在行將離開該汽車旅館之際始被查獲，未留下毒品及施用毒品之跡證，亦無違一般社會大眾認知之經驗法則，自無從據以推翻原判決認定之轉讓甲基安非他命事實。原判決縱未就上開辯解詳為論述而有欠嚴謹，然於判決本旨並無影響；依刑事訴訟法第三百八十條之規定，上訴意旨㈢仍不得執為上訴第三審之合法理由。再原判決附表二編號⑤至⑦記載「0000000000黃秀芬撥打給『0000000000』被告（即上訴人）」，已併標示係出自「警卷第一一頁」。而依警卷第一一頁所載，係持用0000000000號電話之黃秀芬與持用「0000000000號」電話之上訴人之通訊監察譯文；又原判決理由欄貳之二㈠⒈亦敘明：原判決附表二編號⑥、⑦所示係上訴人以「0000000000號」電話與黃秀芬通話等情（見原判決正本第一三頁）。足徵原判決附表二編號⑤至⑦所載「0000000000」顯係「0000000000」之誤繕；尚難憑以認定原判決有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨㈠⒈及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於上訴人販賣第二級毒品二罪及轉讓禁藥二罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二日
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