臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第461號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第461號民事判決

裁判日期：民國104年01月21日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第461號上訴人即附帶被上訴人 李連滿
心靈漫步有限公司上一人法定代理人 謝秋娥 被上訴人即附帶上訴人甲女（即代號0000-000000，姓名地址均詳卷）訴訟代理人 廖淑華 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月15日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2837號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年1月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人連帶負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即附帶上訴人甲○之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造主張
一、甲○主張：㈠乙○○受僱於上訴人即附帶被上訴人心靈漫步有限公司（下
稱心靈漫步公司），在心靈漫步公司位在臺中市○區○○路○段000號5樓之「AVEDA心靈漫步SPA」門市擔任指壓師。
甲○於民國101年11月2日下午3時許，前往上址進行全身指壓及足部腳底按摩，詎乙○○明知甲○僅係前往進行全身指壓、按摩外，要無同於過程中除全身指壓、按摩目的外其餘之肢體接觸，甚至任由其手指插入陰道之可能，竟基於對於女子違反意願而為性交之接續犯意，在為甲○進行指壓、按摩過程中，以甲○之脊椎末節有內彎，需進行調整脊椎指壓為由，要求甲○褪去內衣、內褲，並反穿店內開襟式和服，趴臥於店內按摩床上，利用甲○羞窘並獨自處於密閉空間，及不清楚正常按摩情形，而未即時加以抗拒之際，未事先徵得甲○之同意，即擅自接續以其右手手指插入甲○陰道內2次（甲○之處女膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分裂傷、6點鐘方向有1公分裂傷），繼而要求甲○正躺單腳屈曲，以手指觸摸甲○之外陰部及陰蒂，以違反甲○意願之方式，對甲○為性交得逞；嗣按摩、指壓結束離去後5分鐘，甲○再度進入店內向店長 胡國蓮 反應上揭情形，並報警處理，始查知上情。
㈡乙○○對甲○以強制方式為上開性交行為，係侵害甲○之身
體權、健康權、自由權、名譽權及貞操權，而心靈漫步公司係乙○○之僱用人，對於乙○○因執行職務，不法侵害甲○之權利，應連帶負損害賠償責任。甲○爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條、第195條之規定提起本訴，並請求乙○○及心靈漫步公司連帶賠償其所受損害。茲臚列甲○所受損害如下：⒈增加生活需要部分：甲○因遭此侵害事件後，至醫院接受檢查，為此支出醫療費用新臺幣（下同）1,161元。⒉精神慰撫金部分：乙○○對甲○為上開侵害行為，嚴重侵害甲○之身體權、健康權、自由權、名譽權、及貞操權，使甲○感覺受辱，精神痛苦，恐非相當時日無以撫平傷痛，爰請求精神慰撫金100萬元。
㈢又乙○○確有對甲○為強制性交行為，業經原法院刑事庭以
102年度侵訴字第49號判處有期徒刑3年4月之罪刑，並經本院刑事庭以102年度侵上訴字第196號刑事判決駁回上訴，復經最高法院於103年8月28日以103年度台上字第3016號駁回上訴而確定，乙○○及心靈漫步公司上訴猶執前詞堅稱並無以手指插入甲○之生殖器內，並未對甲○為強制性交之侵權行為云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。再者，甲○否認心靈漫步公司與乙○○間是承攬關係，其等確是僱傭關係，蓋其等如是承攬關係，為何心靈漫步公司要幫乙○○投保勞保，顯然心靈漫步公司是實質上僱用乙○○，心靈漫步公司辯稱是承攬關係，僅為脫免其責任，不足採信。另甲○並非自行脫下海灘褲及內褲，因甲○當時是依乙○○的要求將和服反穿，說這樣指壓比較方便，且乙○○是在指壓過程當中，突然說要幫甲○調整脊椎，就拉下甲○的內褲，甲○當時趴著，還反問乙○○說，這樣子是必要的嗎？乙○○回答說這是特別服務，就接著進行課程，甲○當時因為害怕，所以不敢有任何反抗，直到乙○○離開該房間以後，甲○才敢離開該房間到櫃台告知服務人員。又甲○當天到心靈漫步公司，公司人員說已沒有其他按摩師有空，只剩下乙○○。甲○並沒有指定要由乙○○來幫其服務，其是信任心靈漫步公司係設在百貨公司的知名店家，才會願意讓男性幫其服務。本件心靈漫步公司沒有盡到監督管理乙○○的責任，也沒有如同其所說有告知甲○按摩時要如何穿著衣服，或不能接受額外的服務。而乙○○與心靈漫步公司間為僱傭關係，乙○○所為本件侵權行為與其執行職務有關等情，均業經原審認定明確，並於判決內詳載理由，認事用法均稱妥適，乙○○與心靈漫步公司僅以前詞置辯，並未具體提出證據相佐，所辯顯無理由。
㈣本件甲○無端受到乙○○與心靈漫步公司侵權，身心嚴重受
創，絕非筆墨所能形容，為能早日忘卻受創事件，於原審判決後，雖不能認同判決結果，但選擇不再上訴，以期儘速恢復平靜生活，讓此痛苦事件隨風而去。然乙○○與心靈漫步公司竟仍堅稱其等並未有侵權行為，而提起上訴，請求駁回甲○於原審之訴及假執行之聲請云云，甲○迫於無奈，只好提起附帶上訴，以維權益。而原審斟酌本件侵權事實之加害情形、甲○所受精神上之痛苦、兩造之學經歷、經濟狀況等情狀，認為甲○得請求之精神慰撫金以40萬元為適當，固非無見。然心靈漫步公司為知名品牌「AVEDA心靈漫步SPA」，能在頂級百貨公司設店，必有相當之營業規模，原審僅審酌其100年度及101年度之利息所得各為6,058元、43,219元，卻未調取其每月申報之營業稅額資料以認定其營業財產狀況，即率爾認定甲○得請求之精神慰撫金以40萬元為適當，顯然過低而有未洽。況案發後，甲○僅能於便利商店兼職，負責較少與人接觸之點貨工作，每月僅有約1萬元收入，收入驟減，對甲○家庭生活而言，無異雪上加霜，且案發迄今已逾兩年，乙○○與心靈漫步公司不僅從未向甲○道歉，甲○更須面對其等無止盡糾纏之官司（刑事三審及民事二審），精神痛苦絕非區區40萬元所能彌補。
㈤綜上所述，爰於原審聲明：⒈乙○○與心靈漫步公司應連帶
給付甲○1,001,161元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達乙○○與心靈漫步公司翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉甲○願供擔保，請准宣告假執行。
二、心靈漫步公司及乙○○則以：㈠乙○○於警詢及偵查中皆陳述係經甲○同意而以中指插入甲
○肛門，為其調整尾椎，自白書同此意旨。核與證人胡國蓮警訊時稱：甲○在指壓、按摩結束後，再度返回店內，詢問店內有無提供整脊或尾椎服務乙節，及甲○所述「他用手伸進去，感覺他有往上扳的動作，他做了2次這種動作……」相符。蓋乙○○確曾告知甲○要調整其尾椎，否則甲○不會詢問胡國蓮店內有無提供整脊或尾椎服務，而往上扳正是調整歪斜尾椎之動作，顯然乙○○所辯並非無據。而乙○○於刑事一審雖因受指定辯護人之建議而誤為認罪之表示，但於刑事二審之陳述則與警詢及偵查內容相同，故不應以刑事一審之陳述為認定事實之依據。
㈡又依中國醫藥大學附設醫院函覆「如診斷書內容所示，無紅
腫、無正在出血，新裂傷可能性不高」，則甲○處女膜之3處裂傷，既經中國醫藥大學附設醫院鑑定為舊傷，顯非案發當日之新傷，且甲○已婚多年並育有一子一女，從經驗與論理法則論之，該3處舊有裂傷顯與乙○○無關。另甲○於事發時為某保險公司之主任，有相當之人生歷練與社會經驗，而指壓乃全程穿衣進行，乙○○又為男性，甲○豈有於乙○○要求換穿丁字褲甚至褪去內褲時，竟言聽計從且毫不質疑。況乙○○全程無暴力、威脅行為，顯不致讓甲○心生恐懼，若甲○對乙○○褪去內褲之行為有質疑時，為何不暫停課程？為何不到櫃台詢問？又事發地點在中友百貨公司5樓，人來人往，整個櫃位及指壓室皆用三夾板隔間而已，只要甲○喊叫，在櫃檯的店長、服務人員都聽的到，但甲○在2個半小時的過程中卻毫無異狀，甚至表示有鬆的感覺，並簽認課程已完成，甚至和證人 黃湘涵 喝茶、聊天，依一般社會經驗，顯非正常人應有之反應。甲○既坦承未受乙○○暴力壓制，竟然連無庸思考之本能反應皆無，是乙○○辯稱其事先徵得甲○同意，以中指伸入肛門為其整椎乙節，並非無據。原審所謂甲○「羞窘」、「獨自處於密閉空間」、「不清楚正常按摩課程」云云，皆無法說明甲○行為違反經驗及論理法則之諸多不合理處，難令人信服。
㈢再者，心靈漫步公司與乙○○間已簽訂承攬契約，乙○○並
無底薪，純粹按件抽成，完成客戶預約之課程後，即可離開心靈漫步公司，若有事無法前來公司或不想來上班，只要告知公司即可，心靈漫步公司無不准假之權利。至於乙○○固定農曆初一、十五休假，早上11點到心靈漫步公司，沒有客人時約晚上8點離開公司、有事跟公司請假等節，乃乙○○為服務客人，方便客人知悉其服務時段之安排，非心靈漫步公司硬性規定其上下班時間。又原審卷第33頁切結書誤用「薪水」字眼，乃心靈漫步公司不懂法律之故，而文件記載「本公司員工乙○○於任期期間違反員工合約第二條與第十條對客人造成之事實，造成本公司商譽及客人之損害，應負起民事刑事之責任」，該約定意旨乃因乙○○非心靈漫步公司之受僱人，故應就其行為自行負責，與心靈漫步公司無涉。原審將之解釋為乙○○就其勞務提出過程、安排不具相當自主權，勞務提供有時間拘束性，心靈漫步公司對勞務給付方法有指揮監督權云云，而認乙○○與心靈漫步公司間為僱傭關係，要非可採。事實上，乙○○乃專業按摩師，有技術性及專業性，心靈漫步公司無法教導其如何對客戶指壓、按摩，且客戶若不滿意其服務，而不願付款（或簽認完成課程），心靈漫步公司即無給付款項予乙○○之可能。依此，乙○○並非單純提供勞務，而是提供一個讓客戶滿意的服務結果，乙○○與心靈漫步公司間應為承攬關係，而非僱傭。另乙○○係因上、下班車程時間較久，為求保障，要求心靈漫步公司為其投勞、健保，但因其非心靈漫步公司之受僱人，故原應由雇主負擔之70％勞、健保費用及由雇主負擔6％之勞工退休金提撥款，皆由乙○○自行負擔，對照其他受僱員工係由心靈漫步公司負擔70％之勞、健保費用、100％之勞工退休金提撥款，及另一同為承攬關係之指壓師傅無勞、健保之情形，益證乙○○與心靈漫步公司間確為承攬之法律關係無訛。
㈣乙○○在心靈漫步公司所提供者為「⒈肩頸按摩腳底按摩、
⒉全身指壓全身放鬆按摩、⒊開背穴、⒋工作場所之清潔與整理、⒌教育」，並無整椎此一工作項目，是整脊椎、調尾椎非「AVEDA心靈漫步SPA」店服務範圍。而心靈漫步公司並未提供整椎服務，乃原審確認之事實；衛生署醫政處於92年10月15日邀集骨科、神經外科、醫師公會、中醫藥委員會等代表開會討論後，亦確認整脊是醫療行為之一種，非民俗療法，只有領有證照的中、西醫師才能從事，或物理治療師可在醫師指導下進行，其他非醫事人員不能替民眾整脊。是調整脊椎絕非按摩美容店所能從事，符合一般人之認知；即全身指壓與整椎乃截然不同之二回事。故縱認乙○○以整椎為由性侵甲○（假設之詞），甲○亦應知整椎已逾越指壓按摩之範圍，無法與乙○○之職務事項相連結；揆諸最高法院93年度台上字第2059號、89年度台上字第2539號等判決意旨，整椎既非心靈漫步公司所能從事之業務，乙○○為甲○調整脊椎之行為顯與執行職務無關。原審稱乙○○所為與執行職務具備通常合理關聯云云，容有斟酌餘地。
㈤又甲○之指壓課程，本應全程著衣進行，惟其竟配合乙○○
之要求褪去內、衣褲。且若甲○上開所述事發經過屬實，則甲○於乙○○第一次將手伸入其陰道時應可喊叫求救，何能有乙○○伸入第二次行為之發生，甚至聽從指示地翻正面用手頂住另一邊的大腿；況本件事發地點在人來人往之百貨公司，包廂只以夾板隔間未反鎖，而包廂外就是櫃台，乙○○未使用任何強暴脅迫的行為，甲○為社會閱歷甚豐之保險從業人員，其行為違反常情，助成損害原因之發生，且顯然怠於避免損害，而助成損害本身之擴大，應認甲○就本件損害之發生或擴大與有過失。原審未依法減輕乙○○、心靈漫步公司之賠償責任，亦有未當。再依證人黃湘涵於刑事二審之證詞可知，甲○於乙○○按摩完畢後，不僅表示「有點鬆的感覺」，並認同做完課程，更神色自若地喝茶、聊天，顯然甲○之精神損害非大，是縱本院仍認乙○○與心靈漫步公司應連帶給付甲○精神慰撫金，原審判決40萬元仍屬過高。至於草屯療養院之鑑定結論所據者，純係甲○之主觀陳述，並無任何科學之檢驗數據為憑，該鑑定報告稱甲○有創傷後壓力症候群云云，顯與事實不符，要難採信等語，資為抗辯。心靈漫步公司並於原審聲明：甲○之訴駁回；如受不利判決，心靈漫步公司願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、乙○○於原審另以：事實如其在偵查中寫的認罪自白書，案發當日其為幫甲○調整尾椎，經甲○同意後，右手中指有伸入甲○的肛門，也有以手指碰到甲○陰道，但沒有插入。因其每天從梧棲到公司上班，路途遙遠，沒辦法保證不出事，才會請求公司讓其加入勞健保，不能以此證明其與公司為僱傭關係等語，資為抗辯。
參、原審為甲○及心靈漫步公司、乙○○一部勝訴、一部敗訴之判決，心靈漫步公司及乙○○不服，提起上訴；甲○亦就其敗訴部分提起附帶上訴，並分別聲明如下：㈠心靈漫步公司、乙○○上訴聲明：⒈原判決不利於乙○○及心靈漫步公司部分廢棄；⒉上開廢棄部分，甲○於原審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○則答辯聲明：上訴駁回。㈡甲○附帶上訴聲明：⒈原判決不利甲○部分廢棄。⒉上開廢棄部分，乙○○、心靈漫步公司應再連帶給付甲○60萬元，及自102年4月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊前項請求，甲○願提供擔保，請准宣告假執行。心靈漫步公司則答辯聲明：附帶上訴駁回；另乙○○並未就附帶上訴部分為何答辯。
肆、本院得心證之理由
一、甲○主張乙○○於上開時、地，違反其意願，接續二次以手指插入其生殖器方式為性交行為，侵害其身體權、健康權、自由權、名譽權及貞操權，而心靈漫步公司係乙○○之僱用人，乙○○因執行職務，不法侵害甲○之權利，應與乙○○連帶負損害賠償責任等情；惟為乙○○及心靈漫步公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠乙○○是否有於上開時地，違反甲○之意願，對為強制性交之侵權行為？㈡乙○○與心靈漫步公司間為僱傭或承攬之法律關係？㈢乙○○上開侵權行為是否與其執行職務有關？㈣甲○請求乙○○與心靈漫步公司連帶給付1,001,161元，有無理由？㈤甲○對於損害之發生或擴大，有無與有過失？茲分別說明理由如后。
二、按刑事訴訟所調查之證據及所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院67年台上字第2674號及49年台上字第929號判例要旨參照）。查本件兩造多次引用刑事訴訟之卷證資料為其舉證方法，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，合先敘明。
三、有關乙○○是否有於上開時地，違反甲○之意願，對甲○為強制性交之侵權行為？㈠甲○主張之上開事實，業據乙○○於原法院102年度侵訴字
第49號刑事案件準備程序時供稱：「我有用手指插入甲○的生殖器二次。……我有用右手指碰觸到她的生殖器。檢察官所起訴的犯罪客觀事實我都承認」等語（見原法院102年度侵訴字第49號卷第15頁反面、第16頁正面），再於審理時亦供承：「【對於證人即告訴人甲○於警詢及偵查中之具結之證述，有何意見？（逐一提示並告以要旨）】我承認」、「（你在按摩的過程中，是否有二次侵入被害人〔即甲○，下同〕的陰部？）有」、「（在對被害人按摩期間有用手碰觸被害人陰蒂？）有」、「（在對客人按摩時，是否可以碰觸客人之私處？）不行」、「（你用手指插入被害人私處時，有無對被害人告知，並得她的同意？）沒有得到她的同意」等語（見原法院102年度侵訴字第49號案件於102年8月6日審判筆錄第6頁），核與甲○於警詢及偵訊中具結證述（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第10至13頁、臺中地方法院檢察署101年度偵字第25480號卷〈下稱偵卷〉第16至17頁正面），及證人胡國蓮於警詢時證稱：甲○確實在指壓、按摩結束後，再度返回店內，詢問店內有無提供整脊或整尾脊服務，並向其反應遭乙○○性侵害等情節（見警卷第16至18頁），大致相符；且案發後當日，甲○即至中國醫藥大學附設醫院採證及驗傷，因診斷結果甲○之處女膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分裂傷、6點鐘方向有1公分裂傷等傷勢痕跡。又甲○於本案發生時，已為成年女子，對於有否異物侵入陰道內，應可清晰明辨，足見甲○對於乙○○有以手指插入陰道及以手指觸摸外陰部及陰蒂一節，斷無誤認、錯覺之餘地；再參以甲○係初次前往「AVEDA心靈漫步SPA」店，由乙○○進行推拿整脊，與乙○○素不相識，亦無任何仇怨，為甲○及乙○○所是認（見偵卷第16頁正、反面、見警卷第5頁），在無任何動機，且處於女性遭受性侵幾乎不願公開或可能招致異樣眼光的氛圍下，以此刻意誣陷乙○○的機率甚屬低微。況且，甲○上開證述，係於檢察官告知具結義務以擔保其證言之真實性，並負擔偽證罪重典之風險下，既與乙○○素無仇怨，應無可能僅為誣陷乙○○而為上開虛偽證述之理。再者，乙○○自承戴手套幫甲○調整脊椎（見警卷第6頁正面）及甲○證稱：乙○○戴上像牙醫師用的塑膠手套幫我矯正脊椎，從我屁股後面以手指插入陰道等語（見警卷第11頁）；而案發後為警在「AVEDA心靈漫步SPA」店5樓房間內採集一只手套，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該只手套內側移轉棉棒，經萃取DNA檢測，檢出一女性DNA-STR型別與甲○DNA型別相符（見偵卷第13頁），益徵甲○證述乙○○有以手指插入陰道等情為真實。
㈡乙○○與心靈漫步有限公司雖以前揭情詞置辯。然查：
⒈甲○於偵查中證稱：乙○○叫我脫內褲，我脫內褲後，這
時我還是有穿和服，之後他就將手伸到我的陰道內，當時我不敢講話，因為那是密閉的空間，我沒有辦法思考；他用手伸進去，感覺他有往上扳的動作，他作了二次這樣的動作，他第二次也是一樣，之後他請我翻正面，他請我仰躺，有叫我把單腳往旁抬起來，他叫我的腳頂住另一邊的大腿，後來他摸了我的陰蒂；他沒有用暴力或威脅的手段，但是他請我照著他方式作，因為我以為他是要幫我按摩，我不敢貿然求救，且我也不知道這是不是指壓的過程等語（見偵卷第16頁正面、17頁反面）；乙○○亦供稱：有叫甲○脫內褲，以手指插入甲○肛門替她調整尾椎及叫甲○用腳頂住另一邊的大腿，並因喪失理智而去碰甲○的性器官，但未摸甲○陰蒂及知摸私處是不對的等語（見偵卷第23頁正面及第22頁反面）。據此可知乙○○確有利用甲○羞窘並獨自處於密閉空間，及不清楚正常按摩過程，而未即時加以抗拒之際，未事先徵得甲○之同意，用手撫摸甲○陰道等情；且乙○○固否認以手指插入甲○之陰道，並辯稱係以手插入甲○肛門以調整甲○之尾椎云云，然乙○○苟係意在調整甲○尾椎而欲以手指插入肛門的方式治療，以乙○○於98年8月27日即取得推拿整復技術師合格證書（見偵卷第36頁），其必然會對甲○詳為說明調整之方法、方式及效果，甚或為避嫌會請甲○簽名確認等程序，然乙○○並無此情，且乙○○亦自承：甲○所購買之按摩時數及內容，並沒有包括尾椎調整等語（見偵卷第22頁反面），再參以乙○○於原法院102年度侵訴字第49號刑事案件審理時即自白，在按摩的過程中，有二次插入甲○的陰部及用手碰觸甲○的陰蒂等語，顯見乙○○辯稱：因為甲○對我述說腰椎受傷，始在徵得甲○之同意下，以手指伸入甲○之肛門幫她調整尾椎，至於碰觸到甲○陰部，則係在按摩過程中不小心碰觸到的云云，及心靈漫步公司辯稱：依甲○於檢察官偵查時所述，甲○同意乙○○調整脊椎，乙○○始伸手幫甲○調整，在調整過程中甲○並沒有抗拒或求救，可知乙○○之行為未違反甲○之意願云云，均不足採信。
⒉甲○接受按摩之時間固從原本一小時又追加半小時，於按
摩完成後，未立即向店長胡國蓮反應，而向櫃檯小姐黃湘涵稱有鬆的感覺等情，固據證人胡國蓮、黃湘涵證述在卷（見警卷第17頁、原審卷㈠第168-170頁）。惟，甲○之所以再追加半小時乃因乙○○告以甲○脊椎有問題，需要再延長，經甲○同意後，始再延長半小時，之後即發生本件性侵等情，已據甲○陳述在卷（見原審卷㈠第171頁），且甲○並不知乙○○以手插入其陰道及觸碰性器官等行為是否屬於按摩過程的一部分等情，亦如上述，則甲○於按摩完成未及時向店長反應應可想像，惟甲○於離開後發覺有異即刻又返回向店長反應被按摩師觸碰到不該觸碰的地方等情，亦據證人胡國蓮證卷在卷（見警卷第17頁），是證人胡國蓮、黃湘涵上開證述尚不足以為乙○○有利之認定；亦可知，心靈漫步公司以此主張乙○○並未性侵甲○云云，並不足採信。
⒊甲○於案發後至中國醫藥學院附設醫院採證及驗傷，有處
女膜1點鐘及10點鐘方向均有0.3公分裂傷、6點鐘方向有1公分裂傷，檢察官並據此去函詢問上開裂傷是為新裂傷，雖中國醫藥學院附設醫院函以：「如診斷書內容所示，無紅腫、無正在出血，新裂傷可能性不高」等語（見偵卷第11頁）。然乙○○係戴上塑膠手套，有擠一些液狀的東西，從甲○的屁股後面以手指插入甲○陰道，甲○向乙○○表示覺得會痛等情，已據甲○於警詢證述明確（見警卷第11頁），乙○○亦自承戴手套及準備潤滑油等，而戴手套為甲○調整等語（見警卷第6頁及其自白書第2頁）。衡情，以沾有潤滑油的手套插入甲○的陰道在未使用暴力之情況下雖會痛，應不致於造成紅腫及出血性之裂傷，而屬一般性之裂傷，則心靈漫步公司抗辯上開中國醫藥學院附設醫院之覆函，認定甲○處女膜之3處裂傷為舊傷，顯非案發當日之新傷，顯與乙○○無關，亦非可採。
⒋按性侵害犯罪被害人事後常有揮之不去的生理和心理創傷
，依文獻記載，被性侵後開始出現的精神心理反應，包括反覆回想被強暴事件、易怒、驚慌失眠等現象，短時間內可稱為「急性壓力反應」，持續一段時間後則會演變為「創傷後壓力症候群」，亦即指在經過一種嚴重創傷事件後，出現嚴重、持續或有時延遲發生的壓力疾患，並且持續超過一個月以上之謂。其診斷除必須符合上述嚴重創傷事件與時間外，尚須符合「創傷後壓力症候群診斷準則」所定標準B項至少有1個、C項至少有3個、D項至少有2個以上。性侵害被害人除創傷後壓力症候群外，亦常見與其共病或單獨存在的精神疾病包括憂鬱症、恐慌症、失眠等疾病，因此，精神科醫師在處理此類病患時也應注意其背後之創傷事件。而經由社工人員初步評估篩選，認為疑有創傷後壓力症候群或急性心理壓力反應之被害人，經轉介至精神醫療機構做心理評估，其內容包括精神和心理層面，所進行之方式包括深度會談（個別和家庭）、行為觀察和心理衡鑑，並依評估之結果，給予藥物治療（精神方面之症狀），或給予心理治療或諮商（心理方面的創傷），抑或兩方面之治療同時進行。從而精神科醫師針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況所提出之意見，與鑑定證人無殊，具有不可代替性，為與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，自得供為判斷檢視被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院101年度台上字第5510號判決意旨參照）。本件經本院刑事庭依職權函請草屯療養院，依據「精神疾病診斷及統計手冊第四版（DSM-IV）」所列之診斷標準鑑定甲○是否呈現「創傷後壓力症候群」（PTSD）之反應？如經診斷結果認為已達PTSD之現象，請鑑定與本件甲○所陳述之性侵害創傷事件之關聯性如何？經該院醫師鑑定後，以103年3月10日草療精字第0000000000號函檢送甲○之鑑定報告，其綜合甲○之個人生活史、心理測驗結果及精神狀態檢查後，認為：「原告曾經直接地經歷創傷事件，在事件當時覺得驚恐和無助；暴露於與創傷性事件相關象徵性之內在或外在情境時會產生強烈的心理痛苦，努力避免與創傷性事件有關的思考、情緒或對話，對重要活動的興趣或參與顯著減少。其後出現逃避與此創傷有關的刺激，並有失眼，注意力不集中，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期間超過一個月，並造成臨床上的重大壓力或痛苦。應已符合DSM-IV創傷後壓力疾患（PTSD）診斷標準，故認定甲○應有創傷症候群之情況。而上述症狀於本次案件後開始出現，過去未曾出現，且近期無其他重大壓力或創傷事件，係此性侵事件導致創傷後壓力疾患之症狀」，此有草屯療養院函文暨鑑定報告書附卷可稽（見原審卷㈠第255-256頁）。由此可知，本件甲○指證遭乙○○強制性交後，經委託精神醫療機構依前述之診斷準則進行鑑定，其結果認為甲○已呈現創傷後壓力症候群之現象。且甲○所呈現之創傷後壓力症候群現象，與本件性侵害事件有緊密之關連性，已如上述。則依最高法院判決意旨所示，上開鑑定報告係由精神科專科醫師，依據「精神疾病診斷準則」所為之專業判斷，其鑑定意見自可憑為本院參考，並可補強甲○陳述其遭乙○○強制性交等事實之憑信性，實屬無疑。是於心靈漫步公司辯稱：甲○於遭乙○○性侵後，不僅表示「有點鬆的感覺」，也認同乙○○之服務，並神色自若地喝茶、聊天，顯然甲○之精神損害非大，草屯療養院之鑑定報告稱甲○有創傷後壓力症候群，顯與事實不符，否認其內容之實質真正云云，亦不足採信。
㈢據上說明，甲○主張乙○○有於上開時地，違反其之意願，對其為強制性交之侵權行為等情，尚屬有據，堪信為真正。
四、有關乙○○與心靈漫步公司間為僱傭或承攬之法律關係？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。次按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言；民法上之受僱人，除僱傭契約上所稱之受僱人外，必以存有事實上之僱用關係或客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督為前提（最高法院81年度台上字第2686號、80年度台上字第2662號判決意旨參照）。又對於一方付出勞力，另一方給付金錢的關係，究屬僱傭關係抑或承攬關係，應視提供勞務有無時間場所之拘束性、對勞務給付方法規制程度高低、雇主有無一般指揮監督權、勞務有無替代性等因素為綜合判斷。
㈡本件乙○○之工作內容係為心靈漫步公司之客戶為：①肩頸
按摩腳底按摩、②全身指壓全身放鬆按摩、③開背穴④工作場所之清潔與整理、⑤教育；酬金：健康課程：腳底按摩40分鐘270元、30分鐘203元、60分鐘405元、全身指壓60分鐘450元、開背穴、頭刮30分鐘230元、頭刮20分鐘153元；服務地點：中友百貨；工作時間：（月休6天）早上11點至晚上9點等情，業據心靈漫步公司提出之承攬契約為證（見原審卷㈠第32頁）。又乙○○陳稱：伊於案發前就2、3個月開始在心靈漫步公司工作，工作內容是腳底按摩、指壓，每天到公司的時間為早上11點，如果沒有客人晚上8點離開公司，如果有客人就客人做到完才離開公司。休假日是固定農曆初一、十五，其他則是有事會跟公司請假，薪資是採抽成之方式等語（見原審卷㈠第42頁）。再者，乙○○出具心靈漫步公司予之契結書及文件，其上分別記載：「本人為表達對客人最大的誠意，願將十月份薪水保留於心靈漫步有限公司，如結案後我應負起賠償責任……」、「本公司員工乙○○於任期期間違反員工合約第二條與第十條對客人造成的事實，造成本公司商譽及客人的損害，應負起（誤載為付地）民事刑事全部之責任」等語（見原審卷㈠第33-34頁）。況乙○○除領有勞務獎金外抽成40％外，尚有領取全勤費500元及教育補助費1,500元等情，有薪資請領清冊在卷可參（見原審卷㈠第66頁）。足見乙○○並非為心靈漫步公司完成一定之工作，而係於心靈漫步公司指定之上班時間、場所，重複提供按摩指壓之專業技能，且無論排班順序或服務之對象，均必須遵從心靈漫步公司之指示，乙○○就其勞務提出過程、安排及出缺勤，不具有相當程度之自主權，心靈漫步公司對乙○○具有指揮監督之關係。是本件由該工作之勞務提供有時間拘束性、對勞務給付方法有指揮監督權、規制程度甚高、勞務有替代性等情觀之，堪認甲○主張乙○○與心靈漫步公司間為僱傭法律關係，應屬有據，而堪採信。
五、乙○○上開侵權行為是否與其執行職務有關？㈠民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權
利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內（最高法院94年度台上字第1855號判決、42年台上字第1224號判例要旨參照）。是以，民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。
㈡乙○○係在心靈漫步公司「AVEDA心靈漫步SPA」門市提供指
壓服務，且係經由門市人員安排，為甲○從事全身指壓及腳底按摩，乙○○上開行為在客觀上具備執行職務之外觀，而與職務行為具備內在關聯，應堪認定。又心靈漫步公司既定有「異性按摩正面只能按頭肩頸」之規定（見原審卷㈠第30、47頁），足徵其已有預見異性按摩可能藉機產生身體上不當接觸，而與執行職務行為具備通常合理相關連。再者，甲○並未同意乙○○以調整脊椎指壓為由，以其右手手指插入甲○陰道內2次等情，已如前述。從而，心靈漫步有限公司辯稱整脊椎本非乙○○之職務事項，其所為與執行職務無關，亦無令伊公司與乙○○連帶負損害賠償責任云云，尚非有據，而無足採。
六、有關甲○請求乙○○與心靈漫步公司連帶給付1,001,161元，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項定有明文。經查，乙○○確於如甲○所主張之上開時、地，對甲○為強制性交行為，已如前述，是乙○○自屬不法侵害甲○之身體權、健康權、自由權、名譽權及貞操權。甲○為此至醫院接受檢查，並支出醫療費用1,161元，為乙○○與心靈漫步公司所不爭執（見原審卷㈠第42頁），是甲○請求乙○○與心靈漫步公司依民法第193條第1項之規定連帶賠償醫療費用1,161元，應屬有據。
㈡次按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。又按以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（參見最高法院51年台上字第223號判例、86年度台上字第3537號判決要旨參照）。經查，甲○係某技術學院二年制企業管理系畢業，原任職某人壽保險公司主任，於案發後僅能於便利商店兼職，負責較少與人接觸之點貨工作，每月僅有約1萬元收入。甲○已婚，與配偶育有分別年僅2歲及1歲之子女，配偶為職業軍人，每月收入約42,000元，101年度所得為131,746元，名下無其他財產；乙○○為國中肄業，每月薪資約2萬元，100年度及101年度之所得各為240,131元、50,706元，名下有土地一筆、汽車二部；心靈漫步公司之資本額600萬元，100年度及101年度之利息所得各為6,058元、43,219元，100年度及101年度結算申報營業收入總額各為14,238,138元、11,235,548元等情，業據兩造分別 陳明 在卷，並有兩造之稅務電子閘門財產調件明細表及心靈漫步公司變更登記表、100年度暨101年度營利事業所得稅結算申報書暨所附資產負債表等影本在卷可參。是本院斟酌前揭本件侵權事實之加害情形、甲○所受精神上之痛苦、兩造之學經歷、經濟狀況等情狀，認為甲○得請求之精神慰撫金以40萬元為適當。甲○逾此範圍之請求，為屬無據，不應准許。
七、有關甲○對於損害之發生或擴大，有無與有過失？按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟查，乙○○於101年11月3日警詢時供稱︰伊幫甲○舒緩完，開始幫她調整脊椎，但是伊覺得她的衣服礙手礙腳的，所以請她去換指壓服，要她前後倒著穿，就是背面是摟空的，比較好處理她的脊椎。又因為怕會用髒她的褲子，所以請她換上我們的紙內褲等語（見原審卷㈠第246頁）；甲○於102年1月17日偵訊時指訴稱︰乙○○問伊要不要調整，因為伊沒有想到他會用手進入伊身體，所以當時伊說好，他就把伊內褲往下翻一點，可以摸到骨頭，之後請伊換店家準備的丁字褲，又說這樣弄不方便，請伊脫掉內褲，伊將脫完內褲後就趴回去，被告乙○○一樣在伊的臀部那邊弄，之後他就將手伸到伊的陰道內，當時我不敢講話，因為那是密閉的空間，因為我沒有辦法思考等語（見原審卷㈠第143-144頁）；證人黃湘涵於102年12月25日原法院刑事庭審理時證稱︰甲○家人有包過課程，她自己是新客人等語（見原審卷㈠第168頁）。況心靈漫步公司明知甲○為女性，竟仍安排為男性之乙○○為甲○進行全身指壓按摩服務，對員工又無適當之教育及約束，且無任何適當之監視或防護舉措，致使乙○○有機可乘，利用職務上所予機會，對甲○為上開強制性交之行為，難認心靈漫步公司對選任及監督乙○○職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意，仍不免發生損害。是依上開陳述及證述之內容可知，甲○係第一次至心靈漫步公司「AVEDA心靈漫步SPA」門市接受指壓服務，不清楚指壓按摩流程，且於指壓按摩課程中，乙○○身為指壓師，居於流程主導之地位，心靈漫步公司並於門市中備有指壓服及紙製內褲，俾顧客於指壓按摩進行中換穿，甲○方因此信任乙○○，認其所稱之去內衣褲換穿指壓服、紙內褲、脫掉紙內褲較好處理等指示，均為按摩流程之一，且甲○受此侵害，係因乙○○利用職務上機會不法侵害，以及心靈漫步公司選任監督疏懈所致，並非甲○個人之行為始肇致，則甲○就本件損害之發生，自無任何對己注意義務之違反，尚難以甲○不清楚按摩流程而配合乙○○指壓時指示之行為，即謂甲○就此損害之發生與有過失。是心靈漫步公司以甲○就本件損害亦與過失等語置辯，自無可採。
八、綜上所述，甲○依侵權行為之法律關係，請求乙○○與心靈漫步公司連帶給付401,161元，及均自民事起訴狀繕本送達翌日（即102年4月24日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是則原審准許甲○此部分請求，並依職權宣告假執行，及依乙○○與心靈漫步公司之聲請宣告免為假執行，核無違誤；乙○○與心靈漫步公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於甲○請求乙○○與心靈漫步公司給付逾401,161元本息部分，原審為甲○敗訴之判決，核無不合，甲○附帶上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由。爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國104年1月21日
民事第一庭審判長法官陳滿賢
法官宋國鎮法官許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官吳姁穗中華民國104年1月21日