裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第4094號判決
裁判日期：民國92年12月25日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第四○九四號
原告甲○○訴訟代理人丁○○
乙○○兼送達被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○
參加人日商．優比股份有限公司代表人丙○○○董事訴訟代理人 李世章 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月八日經訴字第○九一○六一一九一二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十八年十一月六日以「Kewpie及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之童裝、休閒服、男裝、女裝、運動服、外套、夾克、套裝、襯衫、毛衣等商品，向被告申請註冊，經被告審查准列為審定第九五三○九○號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，經被告審查以九十一年五月一日（九一）智商○三五○字第九一○○三五二○三號發文之中台異字第九○一二四○號審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：（參加人未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其準備程序所為陳
述記載）⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之商品，有否使公眾誤認信其商品之性質、品質或產地之虞或有致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第六、七款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣有使公眾誤認信其商品之性質、品質或產地之虞者及相同或近似於他
人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第六款及第七款所規定，惟該條款之適當，仍以襲用他人之商標或標章，而有使人誤認其表彰之商品、品質或產地之虞者與有致公眾混淆誤認之虞者而言，並依此標準來為判斷審查基準，並於衡酌商標在圖形及英文上有無混同誤認之虞。
⒉系爭商標其係由一個洋娃娃之頭部與英文所構成，而依商標近似審查基準，異
時異地隔離觀察，參加人之商標圖樣主要是一個人體造型之娃娃，並且將雙手打開或一字型，而系爭案商標圖樣，係一娃娃頭部造型，並呈斜邊狀，所以相較兩者之圖樣完全不相同，所以參加人主張其所引證之法條，顯有違失與不合，故而應無首揭法條之適用。另查，參加人主要註冊之商標類別係在食品與調味醬之產品，其與本案申請註冊在衣服類別之產品是完全不相同與不近似之商品，因此應無混淆之虞，再者，系爭商標圖樣另有「Kewpie」英文部分，雖然此部分之英文與參加人引據之證據英文是相同的，但查相同於參加人之英文部分之註冊商標部分，比比皆是，有最近核准及之前核准的，而可見有相同與近似於參加人之商標英文名稱，而上述之商標與參加人皆為不同類別之商品，且都獲准，因此同理可證，系爭案商標圖樣應也不會構成混淆之虞才是，故無首揭法條之適用。
⒊參加人據以異議之「 丘皮 キコ-ピ-KEWPIE及娃圖」、「キコ-ピ-及びキコ-ピ-
圖形」及「丘皮キコ-ピ-及娃娃圖」等註冊商標（下稱據爭商標）即使著名，也是在日本，於台灣並不著名。經過原告訪查，在臺灣並沒有見到參加人商標商品。兩商標圖樣不同，產品不同，應不構成近似。從被告審查人員核准類似圖案十二件，可以證明審查人員也不知道據爭商標在臺灣屬於著名商標。商標圖案源自法國邱比特漫畫書的圖樣，參加人可以援用，原告當然也可以使用。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不
得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。系爭商標異議事件，經被告審查認據爭諸商標為著名商標，而原告以相同之外文及構圖意匠相彷之娃娃圖作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，有違首揭條文之規定，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分。
⒉參加人設立於西元一九一九年，迄今已有八十三年歷史。創業初期以各種食品
加工為主，至一九二五年即開始製造キユ-ピ-調味醬，嗣後並陸續開發沙拉醬、嬰兒食品、果菜汁及蔬菜罐頭等商品，並以「キユ-ピ-」、「KEWPIE」及娃娃玩偶圖樣作為商標，指定使用於其所產製之商品上。且參加人自成立公司以來即不斷擴展其生產事業領域，迄至二○○○年已有六大產品事業，年銷售額高達日幣二千六百億元以上。而據爭諸商標除於日本、澳大利亞、印尼、馬來西亞等多國申准註冊外，亦自民國五十二年起陸續在我國取得多件商標專用權。由於參加人積極從事各項廣告宣傳活動，該據爭諸商標廣告經常見諸於日本朝日新聞、日經流通新聞、讀賣新聞等日本知名報章媒體，並獲日本部會、日本商標調查會及日本特許廳等機關或單位收錄列名為日本著名商標。凡此，皆有參加人於原處分階段所檢送之日、英文版公司介紹正本、產品介紹目錄、AIPPI日本部發行「FAMOUSTRADEMARKSINJAPAN／日本有名商標集」封面／底頁；日本商標調查會發行「日本商標名鑑'91」封面／底頁；日本日經流通新聞、讀賣新聞、東京新聞、世界各國註冊資料影本、中華民國註冊證影本等資料附卷可稽。而參加人於一九八八年即與味全食品股份有限公司、日商三井物產株式會社共同投資設立台灣優比股份有限公司，開發生產沙拉醬、調味醬、果汁類等商品，並由味全食品股份有限公司總代理銷售。該商標所表彰之商品亦獲得八十八年度全國消費金牌獎，並收輯於八十八年度消費金牌獎暨三十週年宣導專輯，此亦有參加人所檢送一九九○年四月份儂儂雜誌影本、二○○○年花嫁雜誌影本、台視文化公司出版之四季味雜誌影本、中華民國消費者協會發行八十八年度消費金牌獎暨三十週年宣導專輯影本等資料附卷可證。故據爭諸商標在我國業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標。
⒊系爭商標與據爭等註冊商標相較，二者商標圖樣上均有相同之外文「Kewpie」
、「KEWPIE」，且前者「Kewpie」復與後者圖樣上之日文「キユ-ピ-」讀音相同，又二者娃娃圖臉部大而圓的眼睛、微笑的表情及豎立尖形的頭髮構圖意匠相彷，異時異地通體隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，是原告主張二商標圖樣完全不同等語尚不足採。另訴稱據爭諸商標係指定使用於食品與調味醬之產品，與系爭商標指定使用於服飾之商品不同，應無混淆誤認之虞乙節。經查據爭之註冊第一五六○一號商標係指定使用肉魚果菜混製之嬰兒食品，而系爭商標係指定使用於童裝等商品，二商標指定使用之商品於一般幼兒用品專櫃或百貨公司童裝部門販售之地點相同或相近。系爭商標之審定仍有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。
至原告所舉諸案例，核其或為商標圖樣不同，或為指定使用之商品／服務尚屬有別，況基於商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引執為本件有利之論據，併予指明。
㈢參加人主張之理由：
⒈答辯理由同被告，另依照最高行政法院八十五年判字第一九○八、一二五號判
決見解，認為商標法第三十七條第七款的商標並不以使用於同一或類似或性質相同或近似的商品為限。本件兩商標有可能使用於嬰兒用品的同一賣場，有造成混淆誤認之虞。（參加人於九十二年十二月十一日言詞辯論終結後另具狀答辯，因已在言詞辯論終結之後，故該部分主張不予論列審酌）理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。且該款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。系爭商標係由外文「Kewpie」及一嬰兒頭部圖形所構成，而據爭商標亦有相同之外文「KEWPIE」，且系爭商標外文之「Kewpie」復與據爭商標圖樣上之日文「キユ-ピ-」讀音相同；另系爭商標嬰兒頭部圖形與據爭商標圖樣上嬰兒圖均具有大而圓的眼睛、微笑的表情及豎立尖形的頭髮，其構圖意匠相彷，異時異地通體隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，原告主張據爭商標之圖樣主要是一個人體造型之娃娃，並且將雙手打開或一字型，而系爭案商標圖樣，係一娃娃頭部造型，並呈斜邊狀，兩者之圖樣不近似等等，核非可採。
二、再查，參加人日商．優比股份有限公司設立於一九一九年，迄今已有八十餘年歷史。創業初期以各種食品加工為主，至一九二五年即開始製造キユ-ピ-調味醬，嗣後並陸續開發沙拉醬、嬰兒食品、果菜汁及蔬菜罐頭等商品，並以「キユ-ピ-」、「KEWPIE」及娃娃玩偶圖樣作為商標，指定使用於其所產製之商品上。且參加人自成立公司以來即不斷擴展其生產事業領域，迄至二○○○年已有六大產品事業，年銷售額高達日幣二千六百億元以上。據爭諸商標除於日本、澳大利亞、印尼、馬來西亞等多國申准註冊外，亦自五十二年起陸續在我國取得多件商標專用權。由於參加人積極從事各項廣告宣傳活動，該據爭諸商標廣告經常見諸於日本朝日新聞、日經流通新聞、讀賣新聞等日本知名報章媒體，並獲日本部會、日本商標調查會及日本特許廳等機關或單位收錄列名為日本著名商標。凡此，有參加人於原處分階段所檢送之日、英文版公司介紹正本、產品介紹目錄、AIPPI日本部發行「FAMOUSTRADEMARKSINJAPAN／日本有名商標集」封面／底頁；日本商標調查會發行「日本商標名鑑'91」封面／底頁；日本日經流通新聞、讀賣新聞、東京新聞、世界各國註冊資料影本、中華民國註冊證影本等資料附原處分卷可稽。而參加人於一九八八年即與味全食品股份有限公司、日商三井物產株式會社共同投資設立台灣優比股份有限公司，開發生產沙拉醬、調味醬、果汁類等商品，並由味全食品股份有限公司總代理銷售。此亦該商標所表彰之商品亦獲得八十八年度全國消費金牌獎，並收輯於八十八年度消費金牌獎暨三十週年宣導專輯，此亦有參加人所檢送一九九○年四月份儂儂雜誌影本、中華民國消費者協會發行八十八年度消費金牌獎暨三十週年宣導專輯影本等資料附原處分卷可證。依上開證據資料結合參互以觀，參加人據爭之諸商標於八十八年十一月六日系爭商標申請註冊時，在我國業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標，可以認定。雖原告主張經過原告訪查，在臺灣並沒有見到參加人商標商品，但查，參加人與於一九八八年即與味全食品股份有限公司、日商三井物產株式會社共同投資設立台灣優比股份有限公司，開發生產沙拉醬、調味醬、果汁類等商品，並由味全食品股份有限公司總代理銷售，該商標所表彰之商品亦獲得八十八年度全國消費金牌獎，並收輯於八十八年度消費金牌獎暨三十週年宣導專輯等情，已如前述，原告主張據爭商標於國內並非著名一節，核非可採。
三、再查，據爭商標其中經註冊之第一五六○一號商標係指定使用肉魚果菜混製之嬰兒食品，而系爭商標係指定使用於童裝等商品，該二商標指定使用之商品於一般幼兒用品專櫃或百貨公司童裝部門販售之地點相同或相近，自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。原告主張據爭商標指定使用之產品，與系爭商標指定使用之商品不同，應無混淆誤認之虞部分，並非可採。而系爭商標與法國邱比特漫畫書的圖樣縱屬近似，原告並未指出其不得作為商標使用之依據，據爭商標既已著名在先，原告以近似於著名據爭商標之系爭商標申請註冊，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之童裝等商品，既違異議審定時商標法第三十七條第七款之規定，原告主張據爭商標圖樣與法國邱比特漫畫書的圖樣近似，參加人可以援用，原告當然也可以使用云云，自非有據。
四、從而原告以近似於著名據爭商標之系爭商標申請註冊，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之童裝、休閒服、男裝、女裝、運動服、外套、夾克、套裝、襯衫、毛衣等商品，向被告申請註冊，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，被告依審定時商標法第三十七條第七款之規定撤銷其審定，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。至系爭商標是否另有違反同條第六款之規定，因已不影響本件結果之判斷，故不一一贅論。另原告所指被告核准類似圖案十二件，核其或為商標圖樣不同、或為指定使用之商品／服務尚屬有別，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引執為有利原告判斷之論據，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年十二月二十五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十二月二十六日
書記官王英傑