臺灣高等法院99年度上訴字第4020號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4020號刑事判決

裁判日期：民國100年04月27日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4020號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告張雅涵選任辯護人周嬿容律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第435號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第20682號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告張雅涵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得持有及寄藏，竟基於寄藏禁藥甲基安非他命之犯意，於民國98年7月27日下午某時許，在臺北縣土城市○○路附近，由真實姓名、年籍不詳，綽號「 小陳 」之成年男子，將甲基安非他命1包（毛重35.7公克、驗餘淨重34.57公克）交付予張雅涵，張雅涵再將所收受之上 開甲基 安非他命寄藏於友人 李嚴國 所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車上。嗣於同年月28日晚間8時30分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷口，因併排違規停車遭警方查獲，因認被告張雅涵涉犯藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪嫌。
貳、證據能力：
一、有爭執部分－證人李嚴國在警詢中之證詞：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有文。查證人李嚴國在警詢中之證詞，對於被告張雅涵而言，係屬於「被告以外之人於審判外之言詞陳述」，而被告之辯護人主張證人李嚴國在警詢中之證詞並無證據能力等語（見本院99年12月30日準備程序筆錄、本院100年4月13日審判程序筆錄），從而，上揭證人在警詢所為之證述，並無證據排除法則之例外情況適用，應認無證據能力。然此係指上開證人在警詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力，然並不影響此等證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度臺上字第1981號、第6321號刑事判決意旨參照）。
二、無爭執部分：除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，被告及辯護人並均表示對於該等資料之證據能力均沒有意見等語（見本院99年12月30日準備程序筆錄、本院100年4月13日審判程序筆錄），且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告張雅涵涉犯上開罪名，無非以被告張雅涵於警詢、檢察官偵查中自白收受寄藏「小陳」交付之前開甲基安非他命等語，又證人李嚴國於警詢中之證述：98年7月28日，受友人「 阿志 」之託，駕車載送被告張雅涵返回臺北縣中和市○○路○○○巷○○號住處，而於當日晚間8時30分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷口，因併排違規停車遭警查緝等情，及扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、毒品鑑定書，可認警方於上開時、地扣得甲基安非他命一節，為主要論據。
三、訊據被告張雅涵固坦承其於98年7月28日晚間8時30分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷口，為警查獲時經警扣得淨重
34.57公克之甲基安非他命1包一情，惟堅決否認有何寄藏禁藥犯行，辯稱：上開為警查扣之甲基安非他命非伊所有，被警查獲當時其係坐在李嚴國所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車右前座，扣案淨重34.57公克之甲基安非他命1包係自駕駛座車門之置物箱中掉落，伊係應李嚴國之請擔下罪責，始於警詢及偵查中供稱該等甲基安非他命係伊為「小陳」寄藏等語。
四、經查：㈠被告張雅涵於警詢、檢察官偵查中供稱：扣案毛重35.7公克
甲基安非他命1包，係綽號「小陳」之男子寄放在伊處， 央伊 保管等語（見偵查卷第5頁、第70頁），然於原審及本院審理時則供稱：前開扣案之甲基安非他命非伊所有，伊亦不知該包甲基安非他命來源等語（見原審99年3月5日訊問筆錄、同年月30日準備程序筆錄；本院99年12月30日準備程序筆錄、100年4月13日審判程序筆錄）。被告就前開扣案甲基安非他命來源、所屬一節前後供述不一，則其前開在警詢及檢察官偵查中所述是否為實，自有可疑。證人即查獲本案之員警 翁福祥 於原審審理時證稱：98年7月28日晚間8時30分許，渠等巡邏至臺北縣中和市○○路○○○號巷口，發現車牌號碼0000-00自小客車併排停車，便上前勸導並查訪車上之人，發現車上坐在副駕駛座上女子 疑似渠 等協尋對象張雅涵，但該名女子否認其為張雅涵，且無法出示身分證明，伊便請車上2人下車，駕駛座之男子下車時，其所坐之駕駛座處便掉出1包大包甲基安非他命及1個磅秤，車上2人均否認該包甲基安非他命為其所有，惟該名女子嗣後承認其係張雅涵，渠等便將2人帶回派出所，之後在派出所，又在被告張雅涵身上查扣1包小包甲基安非他命及1包海洛因等語（見原審卷第75頁背面至77頁），證人李嚴國於警詢時亦證稱：98年7月28日晚間8時30分許，伊因違規停車遭警臨檢，自伊所駕車上掉出1包毛重35.7公克甲基安非他命，該包甲基安非他命原放置車門置物箱等語（見偵查卷第10頁；又因證人李嚴國在本院審理時對於被查獲當時之情況均已不復記憶，故其此部分在警詢中有利於被告之證詞，得作為彈劾其在本院審理證詞而使用，附此敘明）。由證人翁福祥、李嚴國前開所述，可知扣案該包毛重35.7公克之甲基安非他命，並非置於被告張雅涵身上，而係放置在車牌號碼0000-00自小客車駕駛座車門置物箱中。又前開由車牌號碼0000-00自小客車上掉落之甲基安非他命淨重34.64公克，而同日自被告身上查扣之甲基安非他命，淨重0.18公克一情，有內政部警政署刑事警察局98年9月1日刑鑑字第0980116215號、法務部調查局99年6月22日調科壹字第09900240370號函在卷可參（見偵查卷第84頁，原審卷第39頁），該置於車牌號碼0000-00自小客車駕駛座置物箱之甲基安非他命重達34.64公克，數量、價值甚鉅，果該等甲基安非他命確如被告於警詢、檢察官偵查中所稱係其為綽號「小陳」之人保管，衡情被告應會將之隨身攜帶謹慎保管以免遺失遭竊，縱於搭乘車輛時欲置放車上，亦會將之放置於所坐位置附近以便就近看管，實難想像被告竟將該等數量龐大之甲基安非他命置於李嚴國所坐駕駛座旁車門置物箱內，反將數量甚微重僅0.18公克之甲基安非他命隨身攜帶。由此可知，被告於警詢、檢察官偵查中所稱前開毛重35.7公克甲基安非他命係其為「小陳」保管云云，顯違情理，應非屬實。再者，綜合證人翁福祥於原審審理時證述：在臺北縣中和市○○路現場查扣由車上掉落之甲基安非他命時，李嚴國及被告張雅涵並不承認該包毒品為其所有，嗣後李嚴國與被告張雅涵係搭乘同部巡邏車返回警局等語（見原審卷第75頁背面至77頁）；及證人即製作被告警詢筆錄之員警 陳武鴻 於原審審理時證述：被告張雅涵於製作警詢筆錄時，自始即承認扣案大包甲基安非他命為其所有等語（見原審卷第77至78頁），可知警方查獲由自小客車掉落該包甲基安非他命之初，被告並未承認該包甲基安非他命為其所持有，係嗣後其與李嚴國同車返回警局後，被告始於警詢供稱持有前開甲基安非他命，此與被告在原審及本院審理時所述：當日警察搜出扣案大包甲基安非他命後，警察曾詢問該等毒品何人所有，李嚴國稱不知情，伊亦不語，嗣後於前往警局途中，李嚴國央伊擔下罪責，向警供稱扣案大包甲基安非他命為伊所有等語情節相符，可佐被告所稱其係應李嚴國之請，始供稱前開由自小客車中掉落之甲基安非他命為其所持有一節應非子虛。因之，被告於警詢、檢察官偵查中所稱由自小客車掉落之該包甲基安非他命係其為「小陳」保管一節顯非屬實，要難據此認定被告確有公訴人所稱寄藏甲基安非他命犯行。
㈡至公訴人所引證人李嚴國於警詢中證稱為警查獲當日，其駕
車載送被告返回住處，嗣因違規為警查緝一情，與公訴人所指被告寄藏毒品犯行並無直接關連，實無法為公訴人所指被告犯行之佐證。另證人李嚴國雖於警詢中證稱：由自小客車掉落之該包甲基安非他命係被告上車時央伊放在車門置物箱云云（見偵查卷第10頁），惟李嚴國前開警詢證詞中，就欲以之直接或間接證明本案起訴被告犯罪事實成立與否的情況，並無證據能力，已如前述，況證人李嚴國在本院就98年7月28日晚上駕車被警查獲前開扣案大包安非他命為何人所有等情，均答稱忘記了、沒有印象等語（見本院100年4月13日審判程序筆錄），惟其在本院審理時具結證稱：「（98年
7月前後你有無施用安非他命之習慣？）之後有。」等語（見本院100年4月13日審判程序筆錄），再佐以前開扣案之甲基安非他命係自李嚴國所駕車輛甚至其所坐駕駛座處掉落，由前開客觀事實觀之，李嚴國本身即涉有持有該包甲基安非他命重大嫌疑，則該包甲基安非他命所屬一節，涉及李嚴國自身利害關係，衡情實難要求其於此情況下據實陳述，故證人李嚴國前開警詢證述內容是否信實，即有可疑。佐以前開扣案之甲基安非他命數量甚多，果係被告所持有，其大可自行保管，實無必要將之交予李嚴國另行放置，已如前述，而李嚴國於98年7月後亦有施用安非他命之習慣，故證人李嚴國警詢前開證述情節，顯有違常，且該等證詞並無證據能力，迭如前述，尚難以證人李嚴國在警詢中之證言為認定公訴人所指被告寄藏禁藥犯行之佐證。
㈢至扣案之甲基安非他命及卷附之鑑定書、搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、現場照片，僅能證明本案為警查獲之物含有第2級毒品甲基安非他命成分等情，然無從據以認定公訴人所指被告寄藏禁藥之犯行。
㈣綜上事證，實無法僅憑上開公訴意旨論罪依據，即遽認被告
有公訴人所指之寄藏禁藥犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸上揭說明，自應為無罪之諭知。
肆、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告上開被訴寄藏禁藥之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：㈠被告於警詢、偵查中均坦承該扣案毛重35.7公克之甲基安非
他命，是綽號「小陳」的朋友於98年7月27日下午在土城市○○路上交給伊幫他保管的，並且道出該人之電話為0000000000，他身上沒有刺青、約160公分、中等身材（偵查中改稱瘦瘦高高的）、沒有近視但有戴眼鏡，30歲左右等語，雖其於審理中翻異前詞，改稱於當日前往警局途中，李嚴國央伊擔下罪責，向警供稱扣案大包甲基安非他命為伊所有云云，然何者為真何者假，實難僅憑被告於警方查獲時未承認該大包甲基安非他命為其所有，回警局時始承認為其所有，或以竟將該等數量、價值甚鉅之甲基安非他命置於李嚴國所坐駕駛座旁車門置物箱內，反將數量甚微僅0.18公克之甲基安非他命隨身攜帶為由，即認被告於審理中之供述為真，進而認定李嚴國嫌疑重大，則該包甲基安非他命所屬一節，涉及李嚴國利害關係，而認李嚴國之證述可疑。果係被告頂替李嚴國而承認該扣案毛重35.7公克之甲基安非他命為其綽號小陳之朋友所寄藏，被告又如何能將寄藏人之特徵娓娓道來？且果真有其人，雖該人否認寄藏毒品予被告，被告亦稱小陳不是該人，然被告所描述者與該人相近（沒有刺青、戴眼鏡，電話號碼亦正確，請見偵卷第68頁至第70頁），準此，被告於警詢、偵查中之自白與審理中翻異之供述，何者為真？何者為假？實難定論，有待李嚴國到庭對質釐清。
㈡又被告與李嚴國被巡邏車載回警局時，雖然係坐在一起，但
按規定應有警察與渠等坐於後座監視渠等，渠等自應無法對話談及要被告頂替承認該大包甲基安非他命為被告所有之機會，是被告於審理中稱：李嚴國在回警察局，在車上他跟伊說叫伊幫他擔下來，說那包大包的也是伊的云云，實啟人疑竇，況且被告與李嚴國僅認識3天（見警詢筆錄）應無交情，為何願替李嚴國承擔此7年以下有期徒刑之寄藏禁藥（第二級毒品甲基安非他命）罪責，顯與常情有違。是原審認定事實應嫌速斷，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
㈢爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，謀求救濟。
三、然查：㈠被告在原審及本院審理時已堅決否認有任何寄藏禁藥之犯行
，系爭為警查扣之甲基安非他命（指數量35.7公克安非他命）非伊所有，伊係應李嚴國之請擔下罪責，始於警詢及偵查中供稱該等甲基安非他命係伊為「小陳」寄藏等語。且對於上開甲基安非他命之來源、所屬及受寄藏等相關情節，前後供述不一，況被告在警詢與偵查中之前開供述，就欲以之證明其本身是否犯罪而言，是屬於被告之自白，惟按「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，縱被告在警詢與偵查中為上開不利於己之供述，然本案並無其他積極證據足以證明被告確有寄藏禁藥之犯行，業經本院詳論如前，故尚難以被告在警詢及偵查中顯非事實之供述，遽為不利於被告之認定。
㈡證人即查獲本案之員警翁福祥於原審審理時證稱：「……，
伊便請車上2人下車，駕駛座之男子下車時，其所坐之駕駛座處便掉出1包大包甲基安非他命及1個磅秤，車上2人均否認該包甲基安非他命為其所有，……」等語（見原審卷第75頁背面至77頁）；及證人李嚴國於警詢時所陳稱：「98年
7月28日晚間8時30分許，伊因違規停車遭警臨檢，自伊所駕車上掉出1包毛重35.7公克甲基安非他命，該包甲基安非他命原放置車門置物箱」等語（見偵查卷第9至12頁），皆可知悉扣案該包毛重35.7公克之甲基安非他命，並非置於被告身上，而係放置在車牌號碼0000-00自小客車駕駛座車門置物箱中，簡言之，依遭查獲之犯罪現場之狀況，被告根本無可能該當任何持有或寄藏甲基安非他命之犯罪構成要件。㈢又果該等甲基安非他命確如被告於警詢、檢察官偵查中所稱
係其為綽號「小陳」之人保管，則衡情被告應會將之隨身攜帶謹慎保管以免遺失遭竊，縱於搭乘車輛時欲置放車上，亦會將之放置於所坐位置附近以便就近看管，實難想像被告竟將該等數量龐大之甲基安非他命置於李嚴國所坐駕駛座旁車門置物箱內，反將數量甚微重僅0.18公克之甲基安非他命隨身攜帶。由此可知，被告於警詢、檢察官偵查中所稱前開毛重35.7公克甲基安非他命係其為「小陳」保管云云，顯違情理，應非屬實。
㈣又綜合證人翁福祥在原審審理時證述：「在臺北縣中和市○
○路現場查扣由車上掉落之甲基安非他命時，李嚴國及被告並不承認該包毒品為其所有，嗣後李嚴國與被告係搭乘同部巡邏車返回警局。」等語（見原審卷第75頁背面至77頁）；及證人即製作被告警詢筆錄之員警陳武鴻於原審審理時證述：「被告於製作警詢筆錄時，自始即承認扣案大包甲基安非他命為其所有等語。」（見原審卷第77至78頁），足徵警方查獲由自小客車掉落該包甲基安非他命之初，被告並未承認該包甲基安非他命為其所持有，係嗣後其與李嚴國同車返回警局後，被告始於警詢供稱持有前開甲基安非他命，此與被告在原審及本院審理時所述：「當日警察搜出扣案大包甲基安非他命後，警察曾詢問該等毒品何人所有，李嚴國稱不知情，伊亦不語，嗣後於前往警局途中，李嚴國央伊擔下罪責，向警供稱扣案大包甲基安非他命為伊所有等語。」情節相符，可佐被告所稱其係應李嚴國之請，始供稱前開由自小客車中掉落之甲基安非他命為其所持有乙節，應非無稽。
㈤另上開扣案之甲基安非他命數量甚多，市價達新臺幣十多萬
元，若果係被告所持有，依理其應會自行保管，無必要將之交予李嚴國另行放置，故李嚴國於警詢所述情節，顯有違常，要無可採，業如前述，尚難以其所述據以認定被告有任何寄藏禁藥之犯行。抑且，經警方將上開扣案之甲基安非他命送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該扣案毒品甲基安非他命包裝上並無被告之指紋等情，此有該局98年9月17日刑紋字第0980128841號鑑驗書在卷足憑（見98偵字第2068
2號卷第74頁），益徵被告確無任何持有或寄藏前開扣案甲基安非他命之情，當無疑義。
㈥雖檢察官上訴書以被告與李嚴國僅認識三天，應無交情，為
何願替李嚴國承擔此七年以下有期徒刑之寄藏禁藥罪責等語為上訴理由，然查：此係李嚴國之片面之詞，且該片面之詞亦與一般事理有違，蓋若僅認識三天，則李嚴國焉有可能讓持有大包毒品之被告一同搭乘其車？況證人李嚴國在本院就98年7月28日晚上駕車被警查獲前開扣案大包安非他命為何人所有等情，均答稱忘記了、沒有印象等語（見本院100年
4月13日審判程序筆錄），惟其在本院審理時具結證稱：「（98年7月前後你有無施用安非他命之習慣？）之後有。」等語（見本院100年4月13日審判程序筆錄），再佐以前開扣案之甲基安非他命係自李嚴國所駕車輛甚至其所坐駕駛座處掉落，由前開客觀事實觀之，李嚴國本身即涉有持有該包甲基安非他命重大嫌疑，則該包甲基安非他命所屬一節，涉及李嚴國自身利害關係，衡情實難要求其於此情況下據實陳述，故證人李嚴國前開警詢證述內容是否信實，即有可疑。佐以前開扣案之甲基安非他命數量甚多，果係被告所持有，其大可自行保管，實無必要將之交予李嚴國另行放置，已如前述，而李嚴國於98年7月後亦有施用安非他命之習慣，故證人李嚴國警詢中前開證述情節，顯有違常，且該等證詞並無證據能力，迭如前述，尚難以證人李嚴國在警詢中之證言，為認定公訴人所指被告寄藏禁藥犯行之佐證。
四、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指涉犯前開寄藏禁藥罪嫌。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國100年4月27日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊品璇中華民國100年4月27日