裁判字號：最高法院108年台上字第1164號刑事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第1164號上訴人 張北辰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月9日第二審判決（107年度上訴字第3555號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度撤緩毒偵字第121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。
查：
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人
張北辰施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；累犯，處有期徒刑7月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，敘明認定上訴人於民國105年10月19日，在新北市○○區○○街○○○○號1樓，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之得心證理由；並敘明：第一審於量刑時，已就刑法第57條所定事由詳加斟酌，且判處刑度未逾法定刑，亦無失出失入之情形，核與罪刑相當原則無違，又本件難認有何法重情輕或情堪憫恕之情，亦無從適用刑法第59條規定減輕其刑，因認上訴人於原審指摘第一審量刑過重為無理由等旨（見原判決第1至2頁、第一審判決第1頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤；且本件量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，尚難率指為違法。
再：
㈠依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定，必
須是犯該條例第4條至第8條之罪，而在偵查及審判中均自白者，始有本項減輕其刑規定之適用；上訴人係犯該條例第10條之罪，原判決未引用上開規定減輕其刑，於法並無不合。
㈡刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
⒈依卷內資料，上訴人於警詢之初，僅供稱：其有施用安非他命
、海洛因，最後一次是於105年7月份，在臺北市○○路朋友家吸食安非他命等語（見毒偵字第1247號卷第4頁），並無敘及本件犯行之情。且上訴人於第一審及原審歷次陳述中，未曾主張其係自首施用毒品犯行，而至原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，復答稱：「沒有」（見原審卷第116頁）。基此，原審未再就上訴人是否自首施用毒品犯罪乙事，贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤；原判決未就此部分再為論述，亦無判決理由不備之違法可言。
⒉又依刑法第62條前段規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑
，而非必須減輕其刑；上訴人縱係自首施用毒品犯罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關
於施用第一級毒品罪名部分有何違背法令之情事，僅泛稱：其在警詢時坦承犯行不諱，並主動揭露自身犯行，原審未適用毒品條例第17條第2項、刑法第62條等規定減輕其刑，有應於審判期日調查之證據未調查、不適用法則或適用不當之違法云云，就原判決量刑職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人觸犯毒品條例第10條第2項之施用第二級毒品罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年4月3日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月11日