裁判字號:臺灣苗栗地方法院103年訴字第5號刑事判決
裁判日期:民國103年04月24日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度訴字第5號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告劉郁彤選任辯護人陳呈雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(10
2年度偵字第6323號、第6423號、102年度毒偵字第1228號),本院判決如下:
主文劉郁彤犯如附表一至附表二所示之罪,各處如附表一至附表二「罪名暨宣告刑」欄所示之主刑及從刑。不得易科罰金部分,應執行有期徒刑參年捌月。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、劉郁彤曾因詐欺案件,經本院以99年度苗簡字第1043號判決判處有期徒刑3月確定,於民國101年7月7日縮短刑期執行完畢(構成累犯)。詎猶不知警惕,知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,非經許可不得持有、販賣,竟為下列行為:
(一)劉郁彤基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意,於附表一所示之時間,以其所持有如附表一所示之電話號碼SIM卡及行動電話(均未扣案)作為對外聯繫毒品交易之聯絡工具,與如附表一「販賣對象」欄所示之購毒者接洽,於前揭如附表一所示之時間、地點,收取如附表一所示價格,販毒與上開購毒者。
(二)劉郁彤前於101年間因施用毒品案件,經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後,認無繼續施用之傾向,於101年5月29日執行完畢釋放,由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1458號為不起訴處分確定。復於上開觀察勒戒執行完畢獲釋放5年內,分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意,於如附表二所示之時間、地點,以附表二所示之方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣經警對其搜索,並扣得第一級毒品海洛因1小包(毛重0.4公克、驗餘淨重0.1578公克)、注射針筒、刮杓各1支等物,並經警對其採尿送驗,始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文;復按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第
1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5規定甚明。
二、又被告以外之人於審判外之陳述,係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實,事後追憶並於審判外為陳述者而言。
如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人,而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談,且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者,因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶,自與審判外之陳述有間。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一,司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音,係以錄音設備之機械作用,真實保存當時通訊之內容,如通訊一方為受監察人,司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話,若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容,則依前開說明,自與所謂「審判外之陳述」無涉,應不受傳聞法則之規範,當然具有證據能力。
至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文,屬於文書證據之一種,倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執,即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性,法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨,使其表示意見等程序並為辯論者,其所為之訴訟程序即無不合(最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照)。本件通訊監察,係檢察官依本院法官核發之通訊監察書交由司法警察執行,其監聽錄音蒐證程序合法,卷附以下引為證據之通訊監察譯文,則係對受監察人進行本件犯罪行為之對話內容,並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述,上開通訊監察譯文,亦已結合於警詢筆錄中,並依刑事訴訟法第39條之規定,記載製作之年、月、日及其所屬機關,並由製作人簽名,並於審判期日踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序,被告及辯護人均未表示異議,依上所述,自均得作為證據。
三、其餘本案所據以認定被告犯罪事實之證據,其中屬傳聞證據部分,因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前,均未對於證據能力聲明異議,依刑事訴訟法第159條之5規定,視為同意上開證據具備證據能力,本院認亦無違法或不當之情況,是該傳聞證據均具備證據能力。
四、按被告(此不同於被告以外之人)之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中及本院行準備程序及審理時之自白,被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、本院行準備程序或審理時所為之自白,究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據,以供本院得以即時調查審認,是以被告下列經本院所引用之警詢、偵查中或於本院行準備程序所為之自白,既係與事實相符,自得為證據。
五、本案所引用之非供述證據,經本院依法踐行調查證據程序,檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力,且亦查無依法應排除其證據能力之情形,是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義,併此敘明。
貳、實體方面:
一、上揭如附表一及附表二所示之犯罪事實,業據被告劉郁彤於警詢時、偵查中、審理時均坦承不諱,經查,被告劉郁彤販賣第二級毒品及施用第二級毒品之犯行,除據被告之上開自白外,復有如同附表一及附表二中「認定犯罪事實所憑之證據」欄內所載之證據,足資佐憑,另關於被告販賣甲基安非他命之犯行部分,經被告於審理時供陳販毒所得獲利為從中抽取一點來吸食等語(本院卷第42頁)甚明,此外復查我國查緝毒品交易之執法甚嚴,對於販賣甲基安非他命者均科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為,當非可公然為之,亦無公定價格,且容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形,而異其標準,非可一概而論;販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高,取得不易,倘若非有利可圖,一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。況如附表一所示之購毒者與被告間並無特殊之親屬情誼,則倘非有利可圖,被告應無平白費時、費力交付甲基安非他命給上開購毒者,故被告之販賣第二級毒品犯行,在主觀上確有營利之販賣意圖,允無疑義。
且被告於102年10月15日13時15分許為司法警察查獲時所採集之尿液,經送鑑驗結果,確呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應,此有如附表二所載之正修科技大學超微量研究科技中心102年10月25日出具之尿液檢驗報告(報告編號:
R00-0000-000)、尿液採驗作業管制紀錄各1份在卷可稽,且有扣案之海洛因1包、注射針筒、刮杓各1支可佐,綜上所述,被告之自白核與事實相符,事證明確,其上揭犯行洵堪認定。至證人 張正 竑雖於警偵訊證稱已付清購毒之價款乙節,惟訊之被告陳稱 張正竑 當時說朋友要,所以東西先給,10分鐘之後再給她錢,但她在那裡等,張正竑卻一直沒有回來,事後迄今均沒有給該筆交易金額等語(偵6423卷第241頁、本院卷第43頁),又參以被告販賣毒品即係以獲利為目的,對於是否收到價金乙節,記憶自較購毒者為深刻,則被告是否有收取該筆價金,尚非無疑,是依罪疑有利於被告之原則,僅認定為尚未交付該筆金額,併此敘明。又關於附表二編號二所載施用毒品之時間、地點方式,審理時經訊問被告後自承如上述所載內容,故就起訴書之此部分予以補充更正,併此敘明。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者,應依法追訴,毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告劉郁彤有如事實欄所載執行觀察、勒戒之情形,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽,被告於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年以內再犯本案之施用毒品犯行,依前揭規定自均應依法論科。
三、論罪科刑:
(一)按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。是核被告劉郁彤所為如附表一所示之犯行,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪;如附表二編號一所示之犯行,係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪;如附表二編號二所示之犯行,係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因販賣、施用而持有第二級毒品甲基安非他命,及因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為,各為販賣、施用之高度行為所吸收,均不另論罪。被告所犯如附表一、二所示之上開罪,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。
(二)至辯護人固為被告辯稱被告事後尚未收取如附表一所示之金額,此部分可能不構成販賣毒品,而係構成轉讓禁藥罪等語,惟按刑事上販賣罪之完成,與民事上買賣契約之成立,二者之概念尚有不同。在民事上,買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致,其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為,則須以營利為目的,將標的物販入或賣出,有一於此,其犯罪行為已行著手,而所謂賣出,自應以標的物已否交付為斷,苟標的物已交付,縱買賣價金尚未給付,仍應論以販賣既遂罪。本件被告如附表一所示之犯行,既已完成毒品之交付,依前揭說明,其行為即已達販賣既遂,購毒者事後未完成買賣價金之給付,亦無解於販賣毒品之既遂,附此敘明。
(三)被告曾受如犯罪事實欄所示有期徒刑之科刑及執行紀錄,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考(本院卷第4頁至9頁),其受有期徒刑執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,均為累犯,除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外,其餘均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
(四)毒品危害防制條例第17條之減刑事由:
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係指偵查及審判中均有自白犯罪而言,故僅須被告於偵、審中均曾經自白,即得認有該條項之適用,不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白,包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白,以及偵查中檢察官向法院聲請羈押,於法官訊問時所為之自白(最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照)。查被告就如附表一所示販賣第二級毒品之犯行,於偵查暨本院審理時均自白,有各該筆錄在卷為憑,本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定,應依法減輕其刑,並依法先加後減。
2、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,係指具體提供毒品來源之資訊,使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查,並據以破獲者而言(最高法院99年度台上字5843號、第5957號判決意旨參照)。經本院函詢臺灣苗栗地方法院檢察署,該署回覆本件被告劉郁彤固曾於警詢、偵查中供承其毒品來源為 方苗德 ,而方苗德亦嗣經另案起訴,惟本件被告劉郁彤並非方苗德販毒乙案之檢舉人,且於本件被告劉郁彤於警詢供承毒品來源前,檢警已對方苗德涉嫌販毒乙事進行監聽等語(本院卷第23頁至32頁),此徵諸該署
102年度偵字第5549號起訴書附表編號五所載之譯文及日期亦可認定,是本件被告並無供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯之情,自無從應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(五)再查販賣第二級毒品之情節不一,動機互異,危害程度有別,法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金」,不可謂不重,於此情形,倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,審酌是否有其可憫恕之處,而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,符合比例原則。本件被告販賣毒品之行為雖不可取,然其販賣之對象僅有1人,其散播毒品之範圍有限,及數量亦屬小額,相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟,其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕,又被告因一時失慮而觸犯重典,然刑罰除制裁之功能外,更寓有教育、感化之目的,使誤入歧途而有心改善者,能早日復歸社會,是本件被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之情節,不免有情輕法重之情形,其犯罪情狀顯可憫恕,雖科以減輕其刑後之法定最低刑度仍嫌過重,爰依刑法第59條之規定遞予減輕其刑,並依法先加後減。
(六)量刑部分:爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物,欠缺法治觀念,意圖營利而販賣毒品供他人施用,所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習,均有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞,實非可取,又前有多次施用毒品之犯行,猶再為本案施用毒品犯行,顯未知所戒慎,惟念及被告犯後已知坦承犯行,態度尚佳等情,與衡諸其販賣之數量、金額,及其智識程度(學歷為大學畢業)、家庭生活經濟狀況(詳本院卷第62頁)等一切情狀,分別量處如附表一、二所示之刑,又附表二編號二所示之刑為得易科罰金之罪所處之刑,故併諭知易科罰金之折算標準。又依刑法第50條第
1項但書第1款規定,本案被告所犯各罪,分別經宣告如附表一、附表二編號一所示之不得易科罰金之罪所處之刑及如附表二編號二所示得易科罰金之罪所處之刑,自應依上開規定,就不得易科罰金之刑,定其之應執行如主文所示。
(七)沒收部分:
1、未扣案如附表一所載之門號「0000000000」號不詳廠牌之行動電話(含SIM卡)為被告所有,經被告供承在案(見本院卷第42頁),並用以聯絡販毒事宜,有如附表一所示該通訊監察譯文附卷可參,且無證據證明已滅失,應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,於其所犯上開販賣毒品犯行主文項下宣告沒收,如不能沒收,應對被告追徵其價額。
2、按毒品危害防制條例第19條第1項所規定,係採義務沒收主義,故販賣毒品所得之對價,不問其中成本若干,利潤多少,均應全部諭知沒收;又所稱因犯罪所得之物,自以實際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,自無從為沒收追繳之諭知。(最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第2419號判決意旨參照)。是被告如附表一所示之犯行,因尚未實際取得該款項,即無從為沒收、抵償之諭知,附此敘明。
3、又被告被查獲時扣得之白色結晶1包(毛重0.4公克、驗餘淨重0.1578公克),鑑驗結果為含海洛因成分,此有毒品初步檢驗照片2張、苗栗縣警察局大湖分局查獲劉郁彤涉嫌毒品危害防治條例毒品初步鑑驗報告單、衛生福利部草屯療養院102年12月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書(偵6423卷第177頁、第179頁、本院卷第55頁)附卷可參,則上開扣案之海洛因為第一級毒品,不問屬被告與否,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷毀。而直接包裝上開海洛因之包裝袋1個,因其上殘留之毒品難以析離,且無析離之實益與必要,應視同毒品,併宣告沒收銷燬之。另上開毒品及包裝袋,經被告供陳為供己施用在案,且無證據證明係供被告本件販賣犯行所用,是所扣得之海洛因於其如附表二編號一所犯之施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。
4、又扣案之注射針筒、刮杓各1支均係被告所有,供被告犯如附表二編號一所示施用第一級毒品海洛因之犯行所用,此經被告供承明確,爰依刑法第38條第1項第2款規定,於前揭該犯行項下宣告沒收。又被告如附表二編號二所示供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器,並未扣案,被告於審理時復稱已丟棄等語(本院卷第42頁背面),此外並無證據顯示仍然存在,應已滅失,爰不為沒收之諭知,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第59條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第50條第1項但書第1款、第51條第5款,判決如主文。
本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。
中華民國103年4月24日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官江振源法官王瀅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉家蕙中華民國103年4月24日【附表一】劉郁彤販賣第二級毒品部分┌─┬───┬────┬──────┬──────────────┬──────┐│編│販賣│犯罪時間│犯罪方法、毒│認定犯罪事實所憑之證據(卷內│罪名暨宣告刑││號│對象├────┤品種類、數量│頁數)│(含主刑、從││││犯罪地點│、犯罪所得(││刑)│││││新台幣)│││├─┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────┤││張正竑│102年6│劉郁彤以0931│⑴被告劉郁彤在警詢中自白(偵│劉郁彤販賣第││︵││月21日9│074249門號行│6243卷第159頁背面至第160│二級毒品,累││起││時30分許│動電話與張正│頁);偵查中自白(偵6243卷│犯,處有期徒││訴│├────┤竑使用之0989│第240頁背面至第241頁);│刑叁年貳月,││書││苗栗縣頭│539025門號行│審理中自白(本院卷第42頁、│未據扣案之不││犯││份鎮頭份│動電話,於10│第62頁)。│詳廠牌行動電││罪││交流道附│2年6月21日│⑵證人張正竑於警詢中之證述(│話壹支(含門││事││近即蟠桃│9時14分14秒│偵6423卷第115至116頁);│號○九三一○││實││里農會倉│至同日9時19│偵查中之證述(偵6423卷第│七四二四九號││││庫附近之│分29秒,共2│142頁背面)。│SIM卡壹張)││㈠││「7-ELEV│通聯絡後,相│⑶通訊監察紀錄暨譯文│沒收,如全部││︶││EN便利商│約於左揭時地│①【102年6月21日9時14分14│或一部不能沒││││店」前│,以【1千元│秒】│收時,追徵其│││││】之價格,【│張:喂。│價額。│││││販賣甲基安非│劉:是誰。││││││他命】1包(│張:小鳥(客語)。││││││重約0.2公克│劉:怎樣。││││││)予張正竑,│張:在哪裡。││││││惟張正竑迄今│劉:交流道,怎樣。││││││尚未付款。│張:有空嗎?那個有方便嗎。│││││││劉:方便呀!怎樣。│││││││張:見面呀。│││││││劉:好。│││││││張:哪邊。│││││││劉:交流道。│││││││張:不然上次農會那邊、可以嗎│││││││?│││││││劉:好,快點不然我要走了。│││││││②【102年6月21日9時19分29│││││││秒】│││││││張:喂、你說哪裡。│││││││劉:7-11超商。│││││││張:哪裡的7-11。│││││││劉:土地宮那邊的7-11。│││││││(偵6423卷第131頁)││└─┴───┴────┴──────┴──────────────┴──────┘【附表二】劉郁彤施用第一級、第二級毒品部分┌─┬────────┬──────┬──────────────┬───────┐│編│施用時間│施用方式、次│認定犯罪事實所憑之證據(卷內│罪名暨宣告刑(││號├────────┤數│頁數)│含主刑、從刑)│││施用地點││││├─┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│一│102年10月14日凌│以針筒注射之│⑴被告劉郁彤在警詢中自白(偵│劉郁彤施用第一││︵│晨3時許│方式施用第一│6423卷第159頁);在偵查中│級毒品,累犯,││起├────────┤級毒品海洛因│自白(偵6423卷第240頁背面│處有期徒刑捌月││訴│劉郁彤位於苗栗縣│1次。│);在審理中自白(本院卷第│,扣案之第一級││書│頭份鎮蟠桃里信三││42頁、第62頁)│毒品海洛因壹包││犯│街9號3樓居處廁所││⑵正修科技大學超微量研究科技│(驗餘淨重零點││罪│內││中心102年10月25日出具之尿│壹伍柒捌公克)││事│││液檢驗報告(報告編號:R13-│暨其包裝袋壹個││實│││0000-000)、尿液採驗作業管│沒收銷燬之。扣│││││制紀錄各1份(毒偵1228卷第│案之注射針筒及││㈡│││55頁至56頁)│刮杓各壹支均沒││︶││││收之。│├─┼────────┼──────┼──────────────┼───────┤│二│102年10月14日某│以將甲基安非│⑴被告劉郁彤在偵查中自白(偵│劉郁彤施用第二││︵│時│他命置於玻璃│6423卷第240頁背面);在審│級毒品,累犯,││起├────────┤球吸食器(未│理中自白(本院卷第42頁、第│處有期徒刑陸月││訴│劉郁彤之友人車上│扣案)內點火│62頁)│,如易科罰金,││書│(位於桃園縣)│燒烤吸食煙霧│⑵正修科技大學超微量研究科技│以新臺幣壹仟元││犯││之方式,施用│中心102年10月25日出具之尿│折算壹日。││罪││第二級毒品甲│液檢驗報告(報告編號:R13-│││事││基安非他命1│0000-000)、尿液採驗作業管│││實││次。│制紀錄各1份(毒偵1228卷第││││││55頁至56頁)│││㈢││││││︶│││││└─┴────────┴──────┴──────────────┴───────┘附錄論罪科刑之法條全文:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處3年以下有期徒刑。