裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第248號民事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決90年度訴字第248號原告丙○○○
甲○○乙○○癸○○○己○○共同訴訟代理人 陳俊卿 律師
黃金龍 律師被告財團法人長庚紀念醫院高雄分院法定代理人戊○○被告丁○○
辛○○庚○○共同訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被告壬○○共同訴訟代理人蘇吉雄律師
陳雅娟律師 陳昆和 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠ 陳登 掘係原告丙○○○之配偶，亦為原告甲○○、乙○○
、癸○○○、己○○之父親。於民國87年11月29日， 陳登掘 因患糖尿病致右腳受傷未癒，進入被告財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱被告高雄長庚醫院）就診。
㈡本件被告丁○○係陳登掘之主治醫師，被告壬○○為87年
12月11日當日之值班醫師，被告庚○○為87年12月11日下午4時之前之值班護士，被告辛○○則為87年12月11日下午4時以後之值班護士。於87年12月11日下午3時許至4時30分，陳登掘出現發燒、冷顫之現象，當時家屬即陳登掘之妹 陳照美 曾歷次通知值班護士即被告庚○○、被告辛○○敦請醫師到場診察，然無下文。迄至同日下午4時30分許，原告丙○○○到院探視，獲知上情，亦積極催促被告辛○○敦請醫師診察，未獲置理，亦未見主治醫師或任何醫師前來。延至當日下午5時左右，當時值班住院醫師即被告壬○○姍姍來遲，並未詳加診察，即信口說說陳登掘無事云云，隨即離去。惟陳登掘眼已上吊，不容絲毫耽擱，原告丙○○○再度央請再詳加診察，嗣被告壬○○再度診察時，發現陳登掘已出現休克、心跳停止、並無血壓等狀，當場施救無效，再通知住院總醫師到場一併急救，然被告等人已遲誤病情及急救機會已達約4個鐘頭，致陳登掘發生缺氧性腦病變等症狀，陷入嚴重昏迷，成為植物人，延至89年4月21日下午2點20分，因免疫力減弱，引發多重器官衰竭、尿毒症及敗血症死亡。
㈢醫護人員於業務上有隨時注意病患之各項病況之義務，預
防病患危險發生或病況擴大。然而，被告丁○○為陳登掘之主治醫師，被告壬○○為當時值班之住院醫師，被告庚○○、辛○○為值班之護士，對陳登掘之病況，於業務上均有注意之義務，應注意預防陳登掘危險之發生或病況擴大，渠等能注意竟不注意，遲誤陳登掘病情及急救機會達約4個鐘頭，致陳登掘發生缺氧性腦病變等症狀而陷入嚴重昏迷成為植物人，依前開說明，陳登掘僅因原患糖尿病而右腳受傷未癒等病住院並將出院，因渠等之懈怠過失竟致受有缺氧性腦病變等症狀成為植物人，且依經驗法則而為客觀之事後審查，在同一條件下，陳登掘之身體機能一定會發生自然衰竭而死亡之結果。是而被告等人之過失行為，與陳登掘最終死亡結果之發生有相當因果關係，故被告丁○○、壬○○、庚○○及辛○○有共同過失之侵權行為至明，自應負連帶損害賠償責任。
㈣被告高雄長庚醫院為被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○
○之僱用人，依民法第188條第1項規定，應與被告4人負連帶損害賠償責任。被告雖以陳登掘之病況變化是因感染克雷白氏菌等語置辯，惟醫院應提供適當、安全之醫療環境，且對於院內感染應負防護使病人免於感染之義務，故退步言之，即便依其上開所稱，被告高雄長庚醫院對陳登掘發生院內感染而發生病況之變化，致陳登掘發生缺氧性腦病變等症狀而陷入嚴重昏迷成為植物人，一直無法醫治最後因敗血性休克死亡，更應負債務不履行之責。
㈤被告等人應連帶賠償之金額範圍如下：
⒈醫療費用、看護費用、什項費用等共計新台幣（下同）
459,240元，上開費用係由原告乙○○支出，自得請求被告連帶賠償。
⒉喪葬費用：314,600元，此項費用係由原告乙○○支出，自亦得請求被告連帶賠償。
⒊扶養費：原告丙○○○係陳登掘之配偶，依民法第1114
條規定，陳登掘對原告丙○○○即負有扶養之義務。查原告丙○○○係00年0月00日生，已滿58歲，依據內政部所公布之85年臺灣地區簡易生命表女性平均餘命76.3
9年，原告丙○○○可受扶養年限為18年，依87年度所得稅申報扶養親屬寬減額之標準，每人每年免稅額為72,000元計算基礎，依霍夫曼式計算法扣除利息，從而原告丙○○○之扶養費用應為907,434元（72,000×12.00000000＝907,433.79≒907,434）。又原告丙○○○與陳登掘育有原告甲○○、乙○○二名子女，甲○○、乙○○應與陳登掘共負扶養義務；另原告癸○○○及己○○係陳登掘與前妻 陳載時 所生，對丙○○○不負扶養義務。是以原告丙○○○上開受扶養之金額由陳登掘、乙○○、甲○○平均分擔後，陳登掘分擔部分為302,
478元，故原告丙○○○所得請求之扶養費用為302,47
8元（907,434÷3＝302,478）。⒋非財產上損害賠償：原告丙○○○老年喪夫，孤獨寂寞
，身心至為痛苦，而原告甲○○、乙○○、癸○○○、己○○為陳登掘之子女，正值反哺之年，遭喪父之痛，無父可恃，身心亦受莫大痛苦，因此請求被告等人應連帶給付原告各800,000元之非財產上之損害賠償，應屬適當。
⒌綜上，被告應連帶給付原告乙○○1,573,840元（459,
240＋314,600＋800,000＝1,573,840），應連帶給付原告丙○○○1,102,478元（302,478＋800,000＝1,102,478），應連帶給付原告甲○○、癸○○○及己○○三人各800,000元。
㈥按消費者保護法第51條規定，因企業經營者過失所致之損
害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。查陳登掘接受被告高雄長庚醫院醫療服務，依民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己故意或過失負同一責任。」之意旨，被告高雄長庚醫院之履行輔助人丁○○、壬○○、辛○○、庚○○關於本件醫療服務之過失，亦視被告高雄長庚醫院（企業經營者）之過失，足證本件有上開消費者保護法第51條之適用，故原告等人亦可請求前開損害額1倍之懲罰性賠償金，併此資為原告等人訴請被告高雄長庚醫院給付本件損害賠償金額之依據，茲與前開僱用人之侵權行為損害賠償請求權，併為競合訴之合併。
㈦被告雖否認有醫療疏失亦無延誤治療等情事，然查：
⒈依行政院衛生署醫事審議委員會第88236號鑑定書（以
下簡稱為醫審會第88236號鑑定書）鑑定意見第1項認：陳登掘於87年12月11日發生缺氧性腦病變等症狀成為植物人，與被告壬○○延誤治療間有因果關係，故被告壬○○有過失行為，至為明確。
⒉次查，本案陳登掘病情變化之黃金救治時間遲誤即87年
12月11日下午3時至7時，自陳登掘突然出現發燒、冷顫，迄至被告辛○○於投該藥劑第2次時，發現陳登掘皮膚冷濕及無呼吸、心跳，雖即進行急救，然因自發病後遲延治療，結果仍造成缺氧性腦病變而成為植物人。
職此，在醫生體系上，案發當時87年12月11日下午3時至5時止（即被告壬○○接班之前），屬於陳登掘之主治醫師即被告丁○○之責任範圍，此後（即自當日下午
5時至7時）則屬於被告壬○○之責任範圍；至其他醫護人員，當日下午3時至4時之值班護士庚○○，以及當日下午4時至7時之值班護士辛○○係當時之醫護人員，均屬有延誤醫療之醫護人員。依被告辛○○、丁○○於偵查所述，當病人有病況變化發生時，即便醫師未在現場，護士人員應通知醫師到場處置，且依丁○○於偵查中也稱陳登掘屬於嚴重病人，若有畏寒情形，護理師、護士會綜合病情向我報告等語；然而，87年11月21日當日下午3時許，陳登掘出現發燒、冷顫，陳照美歷次通知護士即被告庚○○及被告辛○○敦請醫師到場診察，迄至4時半仍無下文，原告丙○○○到院探視，獲知上情，亦積極催促當時值班護士即被告辛○○敦請醫師診察，依被告辛○○所言，在當日下午5時之前值班護士一定會通知主治醫師即被告丁○○，惟未見主治醫師或任何醫師前來，被告丁○○及護士庚○○、辛○○，自難脫延誤醫療之責。被告庚○○、辛○○雖事後臨訟指稱未通知被告丁○○云云，自非屬實。退步言之，茍如被告庚○○、辛○○指稱未通知被告丁○○云云，則渠等在當日下午5時之前未通知主治醫師即被告丁○○診察，而任為自己判斷陳登掘病情逕自作主妄予施用藥物或其他處治，遲誤陳登掘之病情及醫救機會，延誤醫療，自有醫療過失可言。
⒊又被告壬○○被訴業務過失案件，雖經刑事判決無罪，
然該刑事判決認事用法均有違誤，且刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。刑事判決固以被告壬○○雖有未親自診察之疏失（參照醫師法第11條第1項），但本件經國立臺灣大學醫學院鑑定結果認為病患陳登掘「其本身即罹患糖尿病、庫欣式症候群併腎上腺功能不全，以致免疫力兼病程快速惡化，即便醫師即時診治，仍難以避免嗣後之急救及缺氧性腦病變之發生。」（參國立臺灣大學醫學院鑑定案件回覆書【以下簡稱台大鑑定案件回覆書】）；而行政院醫事審議委員會鑑定結果亦認為「病患本身內科多重疾病，免疫力差，即使經過由必要措施，仍可能難以避免植物人或死亡之嚴重後果」（參醫審會第930228號鑑定書）。是本件病患陳登掘既因本身患有多重疾病，且病程快速惡化，而難以避免嗣後之缺氧性腦病變之發生，則被告雖有未親自及時診治之過失，惟既然被告如及時親自診治，病患陳登掘之重傷害結果仍難以避免其發生，則被告之過失行為，與病患陳登掘之重傷害結果間，尚難認有相當之因果關係，即不能以業務上過失致重傷罪名相繩。此外又查無其他積極證據，足認病患陳登掘之缺氧性腦病變結果，與被告之業務上過失行為有因果關係，則被告犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知云云。然查：
⑴陳登掘在87年12月11日發燒而被告遲誤醫療之前，其
病況正常，即便陳登掘本身原有夙疾（即原刑事判決所稱多重疾病），但均在控制之內，並無發病，甚至本次病症住院治療亦即將出院，苟無被告遲延醫治，豈有連鎖效應致使陳登掘病發之可言。上開刑事判決竟稱本件結果之發生，是陳登掘本身之問題，而與陳登掘發燒、被告遲延醫治間，無因果關係，其認定明顯違背經驗法則。
⑵再者，陳登掘於87年12月11日發燒前病況穩定，然而
上開台大鑑定案件回覆書、醫審會第930228號鑑定書之鑑定意見，卻置前開不利被告事證於不顧，顯有不實不盡之處。果爾，其鑑定及本案刑事判決結果影響所及，醫師針對其遲延疏失所引發之病人體內連鎖效應，概可以病人原患疾病所致，與其遲延疏失行為間無相當因果關係，以為卸責之詞，殊非醫師法第11條第1項醫師須親自診自義務及刑法第14條應注意能注意而不注意時之過失規定之立法精神所期待之結果之發生。前開刑事判決所認，僅以文字靜態觀示鑑定意見，卻忽略醫師臨床上如即時親自診療抑制發燒之延續，即可抑制病人體內（夙疾）連鎖效應發生以避免嚴重結果之發生之動態事證，其未注意及之，草率認定，認事用法，至有違誤。
㈧綜上，爰依民法第184條、185條、第192條、第194條
、第188條侵權行為法律關係之規定，請求被告負連帶賠償責任，另依民法第227條之1、消費者保護法第51條之關係，請求被告高雄長庚醫院負賠償責任。
㈨聲明：⒈被告應連帶給付原告乙○○1,573,840元，應連
帶給付原告丙○○○1,102,478元，應連帶給付原告甲○○、癸○○○及己○○各800,000元，及均各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告連帶負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告庚○○、 陳登福 部分：
被告庚○○於值班期間並未接獲陳登掘之家屬通知陳登掘有不適之情形，原告主張其有通知被告庚○○乙節，顯然不實在。又被告丁○○從未接獲護理人員及被告壬○○通知陳登掘有異況，直到翌日始知悉陳登掘成為植物人，故當時被告丁○○既未受到通知，自無從為醫療處置，難謂其有過失。
㈡被告辛○○部分：
⒈根據病歷資料顯示，陳登掘在87年12月11日下午4時以
前，體溫是37度，血壓收縮壓120毫米，舒張壓是70毫米，呼吸每分鐘18次，均屬正常值，其生命跡象穩定。陳登掘之家屬陳照美向值班護士反應陳登掘有發燒及冷顫之現象時，被告辛○○已給予陳登掘家屬衛教，請陳登掘多喝開水並且要加蓋被子，並且也有給陳登掘藥，藥也有退燒之作用。於同日下午5時許，陳登掘有微燒之現象，但是生命跡象還是穩定，被告辛○○在當日下午5時左右已有通知被告壬○○醫師處理，被告壬○○醫師接獲護士通知之際，當時正在其他病房處理較為嚴重之病患，被告壬○○亦有叫被告辛○○給陳登掘普拿疼退燒，而且被告辛○○確實有給陳登掘退燒藥，直到下午5時30分許，陳登掘還是有發燒及嘔吐現象，但其他生命跡象穩定，被告壬○○叫被告辛○○給陳登掘肛門退燒之塞劑及打止吐針劑，而且被告辛○○也將衛教口腔護理傳達予陳登掘家屬。直至同日下午6時30分，原告丙○○○向被告辛○○表示陳登掘有冒冷汗及呼吸急促之現象，被告辛○○立即通知被告壬○○，被告壬○○指示被告辛○○說如果病患呼吸急促的話，將陳登掘以半坐臥方式利其呼吸，並且指示被告辛○○幫陳登掘作血糖之測試，當時測得血糖是237毫克，沒有低血糖之現象，被告壬○○並且給予陳登掘鼻吸式的氧氣，直到當日下午7時發現陳登掘已無呼吸，值班醫師及住院醫師共同急救陳登掘。
⒉綜上，被告辛○○於接獲家屬通知時，已立即通報當時
值班醫師即被告壬○○，被告壬○○並依病患之臨床上病情下醫囑，由被告辛○○執行，故被告辛○○已依被告壬○○之指示而為醫療處置，難謂其有過失。
㈢被告壬○○部分：
⒈被告壬○○於接獲護士通知時，因正在處理其他較為嚴
重之病患，所以於87年12月11日下午5時許接獲通知時，已指示護士給予退燒藥，於下午5時30分許，指示護士給予肛門退燒塞劑、打止吐針劑，同日於下午6時30分，被告壬○○再接獲護士通知時，亦已指示給予病患鼻吸式氧氣及透過呼吸治療人員給予「A＋B」即吸入性氣管擴張劑，此乃一般急救之處理，效果比注射式支氣管擴張劑好。而病患陳登掘在極短時間內，生命徵候改變，呈現休克、無自主呼吸心跳及血壓，臨床上診斷為敗血性休克感染，其臨床變化過快，即使抽取動脈血氧及注射靜脈抗生素，不見得有決定性影響，何況病患原本就有口服兩種廣效性抗生素治療，被告壬○○亦無延誤治療之情事。
⒉起訴書及醫審會第88236號鑑定意見書之鑑定意見，不
足採信：病患陳登掘因左拇指痛風性關節炎併傷口感染、血糖控制不良之第二型糖尿病、庫欣式症候群併腎上腺皮脂功能不全、慢性腎衰竭及憂鬱症住院治療，其自行修剪痛風石併發感染，糖尿病史及痛風性關節炎已有
6至7年，本身免疫系統不佳，住院中被告高雄長庚醫院以二線抗生素治療（cefamezine＆aqeouspenicillin），感染控制得宜，未再有發燒情形發生。於87年12月11日上午體溫為37.7度（耳溫），依病歷記載當日下午4時20分許病患陳登掘主訴畏寒，當時其體溫為37℃，陳登掘並無體溫上升及呼吸急促之記載，醫審會第88
236號鑑定意見第1點認12月11日下午4時20分發生畏寒、體溫上升、呼吸急促之鑑定意見即顯然與病歷所載之情形不符，而有錯誤。又該鑑定報告謂護士雖多次通知壬○○，而被告壬○○並未及時診治，如注射支氣管擴張劑、抽取動脈血氧氣分析、考慮敗血症予以血液培養等，檢察官起訴書據此而謂護士雖多次通知被告壬○○，而被告壬○○並未及時診治，如注射支氣管擴劑、抽取動脈血氧氣分析及考慮敗血症予以血液培養等，若及時採取必要之診治措施當可避免缺氧性腦病變，難脫延誤治療之嫌云云，顯然與卷附之病歷記載被告壬○○曾給予病患「A＋B」Inhalation呼吸治療之情形不符，且亦經上開醫審會第930228號鑑定意見書及台大鑑定案件回覆書認定被告壬○○所給予之醫療行為時機上並無不當。準此，起訴書及醫審會第88236號鑑定意見書之鑑定意見，顯然不足採信。
⒊再者，細菌感染所造成之敗血症，應對症下藥，使用正
確之抗生素。陳登掘入院後，被告丁○○施予之oxacil
lin抗生素已有效壓抑病菌，故陳登掘之病情才得以穩定，且在87年12月11日下午病發惡化前仍繼續使用中。
假若做血液細菌培養，至少需要3天才能得到結果以認定何種細菌感染，再加以正確抗生素治療。又被告高雄長庚醫院於陳登掘惡化翌日即87年12月12日上午9時15分、9時45分對陳登掘做兩次血液培養，當日下午2時
6分做尿液培養均無結果，直到12月15日進行痰液培養始培養出克雷白氏菌，上述檢驗階段均非接班之住院醫師即被告壬○○所得參與，又陳登掘直到12月19日之後其體溫才在使用之抗生素控制下趨於穩定。醫審會第930228號鑑定報告書亦認為病患發燒、冷顫、呼吸困難應是與克雷白氏菌感染有關，克雷白氏菌在大多數免疫力差、年齡大及慢性病患等，很可能發生嚴重感染，大部分均會以「極急性」之病況發生，病患經急救後併發腦部缺氧成為植物人係不可預期，堪認被告壬○○於本件醫療行為本無遲延治療之過失。
㈣本件陳登掘於87年12月11日因缺氣性腦病變而成為植物人
，並於89年4月21日（被告誤載為89年11月21日）死亡，其死因係多年控制不良之糖尿病加上痛風性關節炎，最後免疫力減弱，引發多重器官衰竭、尿毒症及敗血症死亡。
陳登掘雖成為植物人，自其成為植物人之時間至死亡止即87年12月11日至89年4月21日（被告誤載為89年11月21日），長達1年4月（被告誤載為1年11月），其死亡原因為多年控制不良之糖尿病加上痛風性關節炎，最後免疫力減弱，引發多重器官衰竭、尿毒症及敗血症等情觀之，其死亡與被告之行為間，難認有相當因果關係。
㈤就被告請求損害賠償部分：
⒈病患陳登掘於89年4月21日死亡之結果，與被告等人之
醫療行為並無因果關係。從而，原告請求之金額中，就喪葬費用、扶養費用、精神慰撫金之請求亦無理由。
⒉醫藥及看護費用：被告不爭執原告確實為治療陳登掘病情所需而支出前開必要費用。
㈥依據文義、立法及目的解釋論之，醫療行為並非消費者保
護法第7條所稱之服務，原告依據消費者保護法第51條規定請求自無理由。
㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告高雄長庚醫院為被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○之僱用人，被告高雄長庚醫院之法定代理人為戊○○。
被告丁○○係病患陳登掘之主治醫師，被告壬○○為87年12月11日當日下午5時以後之值班醫師，被告庚○○為87年12月11日下午4時之前之值班護士，被告辛○○則為87年12月11日下午4時以後之值班護士。
㈡陳登掘於87年11月29日因罹糖尿病致右腳受傷未癒，前往被告高雄長庚醫院急診後轉床住院醫治。
㈢於87年12月11日下午4時20分，陳照美向護士反應陳登掘
有冷顫之情形，被告辛○○乃請陳照美加強病人之保暖及多喝水；當日下午5時許，因陳照美向被告辛○○反應病人仍在發燒，被告辛○○乃以電話聯絡被告壬○○，並告知陳登掘之病況，惟被告壬○○以電話醫囑之方式，指示被告辛○○先給予陳登掘退燒藥。至當日下午5時30分許，被告辛○○經陳登掘家屬告知陳登掘有嘔吐情形，遂以電話向被告壬○○報告，被告壬○○則於電話中指示被告辛○○給予病患止吐針劑及退燒之肛門塞劑；直至當日下午6時30分許，陳登掘發生呼吸急促及冒冷汗之情形，經被告辛○○測量其血糖，並未發現血糖有明顯下降之情形，進而通知被告壬○○，被告壬○○於同日下午6時45分許前來看診，並指示給予陳登掘支氣管鬆弛劑。至同日下午7時許，被告辛○○準備給予第2次支氣管鬆弛劑時，陳登掘即發生休克狀況，雖經急救，仍造成缺氧性腦病變而成為植物人。
㈣陳登掘成為植物人後，一直未回復，迄至89年4月21日，因免疫力減弱引發多重器官衰竭、尿毒症及敗血症死亡。
㈤上開事實，有原告提出之診斷證明書、生命跡像紀錄表及
被告提出之護理紀錄單等為證，復經本院調閱陳登掘病歷資料、臺灣高雄地方法院檢察署89年度相字第635號卷宗等為憑，且為兩造所不爭執，應可認為真實。
四、兩造之爭點：㈠原告依侵權行為之法律關係，請求被告丁○○、壬○○、
庚○○、辛○○連帶賠償，有無理由？⒈被告庚○○有無接獲家屬反應陳登掘之病情而不處理或
通報，因而違反醫療常規？⒉被告丁○○是否接獲通報，卻未前往治療陳登掘病情，
因而有醫療疏失？⒊被告辛○○執行職務行為有無疏失？⒋被告壬○○所採取之醫療行為是否有疏失？⒌如被告壬○○有疏未注意之過失，其與陳登掘於87年12
月11日發生缺氧性腦病變等症狀成為植物人，或於89年
4月21日死亡間有無相當因果關係？㈡原告依民法第224條、第188條規定請求被告高雄長庚醫院
與上開被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○負連帶賠償責任，另依民法第227條之1、消費者保護法第51條規定請求被告高雄長庚醫院負賠償責任，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告依侵權行為之法律關係，請求被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○連帶賠償，並無理由：
⒈被告庚○○並未接獲家屬反應陳登掘之病情，其所為並無過失：
⑴原告主張陳登掘之胞妹陳照美於87年12月11日下午3
時發覺陳登掘發燒、冷顫，立即通知值班護士即被告庚○○以告知醫師診察，但卻未見醫師到場等情，為被告庚○○否認於卷，被告庚○○並稱：伊當時從未接獲家屬反應云云。
⑵經查，陳登掘之胞妹陳照美於87年12月11日下午3時
至4時30分照顧陳登掘期間，告知護士有關陳登掘之現狀，護士並為處理如：塞肛門塞劑、給予家屬衛教等情，業經陳照美於臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第14336號偵查中（以下為同一偵查案件）證述甚詳（見臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第1433
6號偵卷影本【以下簡稱偵卷】第20頁），被告辛○○亦自承：於其當日下午4時以後之值班時間有接獲陳登掘家屬告知陳登掘現狀，並依醫囑為處置等語，又陳照美所述護士處置情形，確為被告辛○○所為，此有護理記錄 可佐 （見本院卷二第394頁），堪認陳照美確係向被告辛○○反應陳登掘病情，並由被告辛○○依醫生指示為醫療處置等節，應屬明確。再者，於87年12月11日下午3時至下午4時期間，陳登掘體溫為37度，血壓收縮壓120毫米，舒張壓是40毫米，呼吸每分鐘18次，並無發燒情形，亦有上開護理記錄及生命跡象紀錄表可參（見本院卷二第500頁），可佐證陳登掘於被告庚○○值班期間並無發燒、冷顫之情。從而，被告庚○○未接獲家屬通知，又因陳登掘生命跡象穩定，被告庚○○自無通知醫師到場診察之必要，亦無過失可言。
⒉被告丁○○並未接獲通報前往治療陳登掘，故無醫療疏失：
經查，被告丁○○辯稱：伊於87年12月11日下午5時之前，並未接獲值班護士報告或通知陳登掘之病情等語，經被告庚○○於偵查中證稱：值班時並未接獲陳登掘家屬反應病情等語（見偵卷第42頁），復經證人即被告庚○○於偵查中證述：庚○○於接班時並未交接陳登掘之病情，於下午4時20分，得知陳登掘病情有變化，有畏寒情形，即請家屬加強保暖及多喝水，至下午5點聯絡剛值班之醫師壬○○等語明確（見偵卷第42頁、第43頁），應足採信。是而被告丁○○未接獲護士通報陳登掘之病情，其亦無從知悉陳登掘之狀況，自無從論以醫療疏失。
⒊被告辛○○執行職務行為並無疏失：
⑴原告主張被告辛○○為87年12月11日下午4時以後值
班護士，疏未通知醫師到場診察，且以護理衛教為由，對病患陳登 掘施 以醫療行為，違反醫師法第11條第
1項之規定，應有過失等語，然為被告辛○○否認，被告辛○○辯稱：陳登掘於當日下午4時20分許體溫為37度，生命跡象穩定，於下午5時發燒， 伊有 通知醫師即被告壬○○，對陳登掘之後所為醫療行為均經被告壬○○指示，且確實將陳登掘之現狀通報被告壬○○云云。
⑵經查，被告辛○○於87年12月11日下午4時上班後，
於下午4時20分許，陳登掘之家屬陳照美表示陳登掘有畏寒顫抖情形，被告辛○○量測陳登掘之體溫為37度，並予以衛教蓋棉被及喝溫開水等情，此經陳照美於偵查中證述如前，並有前開護理紀錄可佐，應足採信。是而，陳登掘於當日下午4時20分許生命跡象穩定，被告辛○○所為上開衛教等行為，並無違反醫療規定。
⑶又查，陳登掘於同日下午5時許體溫為38.6度，心跳
每分鐘90次，血壓（120／90mmHg）及呼吸（18次／分）均正常，被告辛○○通知值班住院醫師即被告壬○○，並依醫囑給予服用退燒藥（Scanol1顆），於同日下午5時30分，陳登掘畏寒改善，但有嘔吐，體溫為38.8度，被告辛○○再通知被告壬○○，復依醫囑給予止吐劑服用及肛門塞劑退燒，於下午6時30分許，陳登掘抱怨喘不過來，冒冷汗，呼吸每分鐘36次，心跳達每分鐘120次，血糖237毫克／百毫升，被告辛○○遂通知被告壬○○，並依被告壬○○指示給予鼻吸式氧氣。至同日下午6時45分，被告壬○○前來診視等情，此有陳登掘之病歷、醫囑單、護理紀錄單可佐，且與醫審會第88236號鑑定書（見偵卷第11
3頁至第115頁）、醫審會第930228號鑑定書（見本院卷二第322頁至第325頁）及台大鑑定案件回覆書（見臺灣高雄地方法院93年度易字第744號【以下為同一刑事案件】卷二影本第110頁至第112頁）認定相符。綜上，被告辛○○於值班期間量測陳登掘生命跡象情形，並依實將陳登掘發燒、嘔吐等病情告知被告壬○○，然被告壬○○因故未能立即到診，則依被告壬○○口頭指示為適時醫療處置，並無疏於通知醫師之情事，且其所為醫療處置均依醫囑行之，並無違法或不當，是其執行職務行為應無疏失。
⒋被告壬○○所採取之醫療行為並無疏失：
⑴按「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交
付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」、「前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之。」，醫師法第11條第1項、第2項分別定有明文。
⑵被告壬○○於87年12月11日下午5時、5時30分、6
時30分接獲被告辛○○通知，未就病患陳登掘之病況親自診療，僅係以電話醫囑之方式，指示被告辛○○給予退燒藥、止吐劑、肛門塞劑及鼻吸式氧氣，直至同日6時45分始親自到場為陳登掘診治，業如前述。
又本件事故發生地區並非在山地、離島或偏僻地區，縱有特殊、急迫情形，依法亦應由主管機關指定醫師，始得以通訊方式詢問病情，而被告壬○○並非主管機關指定之醫師，自無醫師法第11條第1項但書之適用。再者，被告壬○○並無其他特殊、急迫等不得已之情事，足見被告壬○○於當日下午5時起至6時30分止之時間內，確有無正當原因未親自診療及延誤診療之疏失。又本件經醫審會、國立臺灣大學醫學院鑑定結果，均認被告壬○○未即時親自診治，僅以醫囑處理，確有延誤診斷及治療之嫌，此亦有上開醫審會第88236號鑑定書、台大鑑定案件回覆書可佐。故被告壬○○接獲被告辛○○通知陳登掘之病情有異，未能即時親自診察，自有疏失。
⑶次查，被告壬○○指示被告辛○○及親自到診所為醫
療行為，雖經上開醫審會第88236號鑑定書認以：「醫師未即時診治，如注射支氣管擴張劑，抽取動脈血氧氣分析，考慮敗血症予以血液培養等」，然未指明被告壬○○對陳登掘所為醫療措施是否不當，鑑定書也未說明依照陳登掘當時狀況確需上開鑑定書中所指即時診治方法（即注射支氣管擴張劑，抽取動脈血氧氣分析，考慮敗血症予以血液培養）之必要，故醫審會第88236號鑑定書不能引為認定被告壬○○之醫療行為有無不當之依據。
⑷又查，被告壬○○所為上開醫療行為是否符合醫療常
規，以及醫審會第88236號所指診治方式是否合於陳登掘所需且為必要之醫療措施，業經醫審會及國立臺灣大學醫學院進行鑑定，其等鑑定結果如下：
①依病歷記載87年12月11日下午4時20分，病患陳登
掘主訴畏寒，但體溫37度，病患當時體溫屬正常，依當時症狀，一般無法即判斷為敗血症症兆。且陳登掘呼吸每分鐘18次，一般臨床上不需注射支氣管擴張劑。陳登掘於下午5時體溫38.6度，醫師壬○○囑護士辛○○給予Scanol1顆，其處置並無不當，臨床一般亦不需注射支氣管擴張劑（參醫審會第930228號鑑定書，見本院卷二第324頁）。
②陳登掘於下午6時30分呼吸達每分鐘36次，壬○○
醫師囑護士辛○○使用鼻吸式「A＋B」inhalation呼吸治療，時機並無不當，注射式氣管擴張劑及鼻吸式「A＋B」inhalation呼吸治療可同時使用，亦可個別使用（同上本院卷二第324頁）。且吸入性支氣管擴張劑與注射式劑型在效果上並無差異（參台大鑑定案件回覆書，見刑事卷二第111頁）。
③就被告壬○○未及時予以血液培養及動脈血氧分析
之處置部分：陳登掘在下午5時許發燒，血液培養有必要，下午6時30分前呼吸正常，使用靜注氣管擴張劑、動脈血氧分析並非必要措施，若於下午6時30分前使用靜注氣管擴張劑、動脈血氧分析不一定可避免陳登掘變成植物人，而血液治療並非敗血症必要措施（參醫審會第930228號鑑定書，見本院卷二第324頁至第325頁）。被告壬○○醫師未對病患陳登掘抽取動脈血氧氣分析與嗣後之急救與缺氧性腦病變之發生應無關係。抽動脈血氧具參考價值，但非絕對需要之處置。而壬○○未考慮敗血症予以血液培養與嗣後之急救與缺氧性腦病變之發生應無關係。血液培養具參考價值，但非絕對需要之處置（參台大鑑定案件回覆書，見刑事卷二第111頁）。
⑸綜上，被告壬○○所為上開醫療處置確係符合醫療常
規，並無不當之處。被告壬○○雖未對陳登掘注射支氣管擴張劑、抽取動脈血氧氣分析，及考慮敗血症予以血液培養等醫療措施，然此非治療陳登掘絕對必要之處置，縱然為之，亦與嗣後之急救、陳登掘缺氧性腦病變之發生均無關聯，故被告壬○○之醫療行為並無疏失。
⒌如被告壬○○有疏未注意之過失，其與陳登掘於87年12
月11日發生缺氧性腦病變等症狀成為植物人，或於89年
4月21日死亡間，均無相當因果關係：⑴按「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為
當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」（最高法院87年度台上字第78號、87年度台上字第154號裁判意旨參照）。是就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，應係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務，行為人如依循一般公認之臨床醫療行為準則及常規，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即應認為已盡相當注意而不負故意或過失之侵權行為責任。
⑵經查，陳登掘於87年12月11日發生缺氧性腦病變等症
狀成為植物人，係因其有糖尿病、 庫欣氏 症候群併腎上腺功能不全，免疫抵抗力較差，感染肺炎克雷白氏菌始然，又被告壬○○縱然立即診治，亦難避免陳登掘發生缺氧性腦病變等情，此經醫審會、國立臺灣大學醫學院分別鑑定如下：
①陳登掘患有糖尿病、庫欣氏症候群併腎上腺功能不
全，因其免疫抵抗力較差，易感染肺炎克雷白氏菌，感染後病情及預後亦較差，又肺炎克雷白氏菌感染可視為機遇性感染，易發生於免疫抵抗力差者，如糖尿病、酗酒、長期使用類固醇及有潛在癌症、腎功能不全等慢性病患者（參醫審會第88236號鑑定書，見偵卷第114頁）。
②陳登掘發燒、冷顫、呼吸困難應是與克雷白氏菌感
染有關，克雷白氏細菌在大多數免疫力差、年齡大及慢性病患等，很可能發生嚴重感染，大部分均會以「極急性」之病況發生。陳登掘本身內科多重疾病，免疫力差，即使經由必要措施，仍可能難以避免植物人或死亡之嚴重後果（參醫審會第930228號鑑定書，見本院卷二第325頁）。
③有關注射支氣管擴張劑、抽取動脈血及血液細菌培
養方面，應可提供後續臨床上之判斷及後續治療之參考，然根據陳登掘本身即罹患糖尿病、庫欣式症候群併腎上腺功能不全，以致免疫力差兼病程快速惡化，即便醫師及時診治，仍難以避免嗣後之急救及缺氧性腦病變之發生（參台大鑑定案件回覆書，見刑事卷二第112頁）。
⑶且查，病患陳登掘因左拇指痛風性關節炎併傷口感染
、血糖控制不良之第二型糖尿病、庫欣式症候群併腎上腺皮脂功能不全、慢性腎衰竭等病，於87年11月29日至高雄長庚醫院住院治療，住院期間經醫師以抗生素治療（cefamezine＆aqeouspenicillin），感染控制得宜，生命跡象穩定，直到87年12月11日下午5時起發生高燒、冷顫等現象，經施予退燒藥、止吐劑、肛門塞劑及鼻吸式氧氣，卻未能控制病情等節，業如前述，故陳登掘於87年12月11日下午5時前生命跡象穩定，被告自無採行其他醫療措施（如；血液細菌培養檢查）之必要。再者，陳登掘於87年12月11日下午4時20分發生畏寒、冷顫，下午5時體溫38.6度，經施予退燒藥等無效，於下午6時30分呼吸急促，於下午7時無呼吸、心跳，經醫進行急救，並於翌日13時30分許轉加護病房治療，雖心跳、血壓回復，但造成缺氧性腦病變及昏迷不醒，此有陳登掘之病歷資料可佐，可認陳登掘由高燒不退至無呼吸、心跳僅歷時兩個小時，病情急速惡化，被告壬○○所為前開醫療行為並未違反醫療常規，且其依當時情況無從判斷惡化原因，陳登掘經急救後併發腦部缺氧成為植物人應屬不可預期。
⑷況查，經不同細菌感染所造成之敗血症，應使用不同
之抗生素，而檢驗方法有異，若需為血液細菌培養，需時3天才知檢驗結果（參本院卷二第470頁台大內科學講義）。又陳登掘入院後，經醫施予適當之抗生素，直到87年12月11日下午5時才病情惡化，故依醫療常規自無於該時以前對陳登掘做血液檢驗之必要。又若於87年12月11日下午5時起做血液檢驗檢查有無細菌感染，仍須時3天，然陳登掘於兩小時後即無呼吸、心跳，雖經急救仍造成缺氧性腦病變，故血液檢驗檢查並非有效避免缺氧性腦病變之方法，被告壬○○自無從判斷是否需更異其他抗生素治療，更無從避免陳登掘嗣後發生缺氧性腦病變。況且，被告高雄長庚醫院於陳登掘惡化翌日即87年12月12日上午9時15分、上午9時45分分別對陳登掘做兩次血液培養，當日下午2時6分又做尿液培養均無結果，直到12月15日進行痰液培養始培養出克雷白氏菌，此有臨床病理檢驗報告單影本5份可證（見卷二第474頁至第478頁），又陳登掘於同年12月19日後其體溫才在經醫判斷變更施予之抗生素控制下趨於穩定，此亦有陳登掘之病歷資料可佐。依據上開檢驗及病歷資料綜合判斷，可認陳登掘於87年12月11日下午5時起病情惡化，經急救無效，造成缺氧性腦病變，高雄長庚醫院雖立即為病理檢驗，但檢驗程序及正確判讀仍需耗時4天始得查知陳登掘感染克雷白氏菌，陳登掘於87年12月19日因抗生素之控制才使病情穩定，足證被告壬○○縱若接獲被告辛○○通知立即親自診察陳登掘，仍未能避免陳登掘發生缺氧性腦病變之可能，亦與上開醫審會第930228號鑑定書、台大鑑定案件回覆書之鑑定結果認定相符，則醫審會第88236號鑑定書認「被告壬○○若即時採取必要之診治措施，或可避免後來之缺氧性腦病變」等結果，應不足採。
⑸綜上，病患陳登掘因本身患有多重疾病，且病程快速
惡化，而難以避免嗣後之缺氧性腦病變之發生，則被告壬○○雖有未親自及時診治之過失，惟縱使被告壬○○及時親自診治，病患陳登掘發生缺氧性腦病變之結果仍難以避免其發生，則被告壬○○之過失行為，與病患陳登掘之結果間，尚難認有相當因果關係。
⑹此外，陳登掘於87年12月11日因缺氧性腦病變而成為
植物人，然因多年控制不良之糖尿病加上痛風性關節炎，最後免疫力減弱，引發多重器官衰竭、尿毒症及敗血症死亡，此有法務部法醫研究所法醫證物審查鑑定書1份可考（見臺灣高雄地方法院檢察署89年度相字第635號卷第101頁）。又陳登掘最後死亡之原因（敗血性休克）與本件缺氧性腦病變事故應無因果關係，亦有台大鑑定案件回覆書可佐（見刑事卷二第11
1頁）。從而，被告壬○○所為醫療行為與陳登掘引發缺氧性腦病變事故並無相當因果關係，又陳登掘患缺氧性腦病變後經過1年4月因上述病史引發多重器官衰竭、尿毒症、敗血症死亡，自與被告壬○○所為醫療行為無涉。
㈡原告依民法第224條、第188條規定請求被告高雄長庚醫
院與上開被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○負連帶賠償責任，另依民法第227條之1、消費者保護法第51條規定請求被告高雄長庚醫院負賠償責任，均無理由：
⒈按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱
用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第188條第
1項定有明文。原告主張被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○均為被告高雄長庚醫院之受僱人，因遲誤陳登掘病情及急救機會，致陳登掘發生缺氧性腦病變等症狀而陷入嚴重昏迷成為植物人，並因而導致死亡結果，其等執行職務有過失，被告高雄長庚醫院應與上開被告4人負連帶賠償之責。惟查，被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○雖為被告高雄長庚醫院之受僱人，然上開被告4人所為醫療行為並無過失，對原告不負侵權行為賠償之責，均如上述，則被告高雄長庚醫院自無須依前開規定與被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○負連帶賠償之責。
⒉原告另主張被告之醫療行為有過失，被告高雄長庚醫院
未提供適當、安全之醫療環境，使陳登掘發生院內感染而發生病況變化，依民法第227條之1規定請求賠償損害。惟按不完全給付係指債務人之給付未符合債之本旨而言。但所稱債之本旨，應係指債務人給付之品質、數量、方法、時期或附隨義務等不合於雙方原約定之意旨，且有可歸責於債務人之行為存在，始應負不完全給付之責任。本件陳登掘發生缺氧性腦病變，嗣後死亡等原因經過，並非因身處不適當、安全之醫療環境始然，也非因被告等醫療行為有何疏失所致，已如上述，故尚難認被告高雄長庚醫院應就其受僱人負擔債務不履行之不完全給付責任。
⒊另醫療行為並無消費者保護法之適用，理由如下：
⑴現代商品無過失責任之基本思想，主要係基於風險分
擔與損失分配之觀點，以及商品製造人因商品之流通市場而獲利，而不在於其可歸責性。商品製造人、經銷商及零售商既得以運用機器大量生產商品行銷得利，則商品製造人應有能力控制最終產品之品質，且當商品因缺陷而造成消費者受有損害時，製造人、經銷商及零售商應得以其大型經濟規模或廣大經濟活動脈絡，分擔其商業交易行為可能導致之損害，因此課以製造人等無過失責任，可避免該有缺陷之商品流入市面，或以其他安全商品替代，以減少危害之發生。
⑵惟醫療行為具有不確定性與危險性，因此醫師無法如
同商品製造人一般控制最終服務之「品質」。在我國又因為只有少數保險公司提供醫療傷害責任險，因此醫療傷害無法經由保險分散損失；而若藉由增加一般患者醫療費用方式分散風險，將造成一般患者無法獲得醫療服務，顯然違背全民醫療之目的。再者醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施，大量浪費醫療資源，反增加社會成本。
⑶然而，我國消費者保護法雖然未就所謂「服務」責任
加以定義，以致於醫療行為究竟有無該法第7條第1項、第3項規定之適用而發生疑義；惟綜合上述商品無過失責任之基本思想，同時審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，以及93年4月28日修正公布之醫療法第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，並參照最高法院95年度台上字第2175號判決意旨，是消費者保護法第7條第1項所謂「服務」，應為目的性限縮解釋而排除醫療行為，亦即醫療服務並無消費者保護法之適用，原告主張高雄榮總應依消費者保護法第51條規定負損害賠償責任，並無理由。
六、綜上所述，被告所為醫療行為並無疏失，則原告主張被告丁○○、壬○○、庚○○、辛○○應負侵權行為損害賠償責任，被告高雄長庚醫院應負僱用人之連帶損害賠償責任、不完全給付之債務不履行損害賠償責任及消費者保護法第51條規定之損害賠償責任，均屬無據。從而，原告之請求均為無理由而應予駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1項，判決如主文。中華民國97年8月19日
民事法庭審判長法官廖家陽
法官吳宏榮法官楊佩蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年8月19日
書記官黃勤涵