臺灣高等法院臺中分院111年度侵上訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國111年05月04日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第18號上訴人即被告 黃斌發 選任辯護人 黃譓蓉 律師
陳頂新 律師 郭怜君 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院110年度侵訴字第5號，中華民國110年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第126、245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與代號AB000-A109517女子（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）於103年間，透過交友軟體BeeTalk相互認識並交往成為男女朋友。乙○○明知甲女當時就讀國小6年級，為未滿14歲之女子，時值稚齡，身心發展未全，而欠缺完全之性自主判斷能力，竟基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於如附表所示之時間、地點，以附表所示之方式與甲女為性交行為。
二、案經甲女之父即AB000-A109517A（下稱甲父）及甲女分別訴請臺中市政府警察局婦幼警察隊及南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。查本案被害人即證人甲女除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿18歲之少年，此有甲女之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑（見警卷密封袋內），是依前揭等規定，本案判決書關於甲女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而證人乙女為證人甲女之學校同學，告訴人甲父為甲女之父親，若揭露乙女、甲父之真實姓名，即可能據此知悉甲女之真實身分，是乙女、甲父之姓名應屬其他足資識別證人甲女身分之資訊，故亦僅記載代號，先予敘明。
二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○及辯護人於原審行準備程序時，均同意有證據能力（原審卷第81、82、91頁），且迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議；至被告之辯護人於本院雖陳稱告訴人甲女於檢察官偵查中之證述，未經被告對質詰問，不具證據能力云云，但未釋明該次甲女陳述有何顯不可信之情況。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，甲女於檢察官偵查之證述，又經具結擔保其如實陳述，且與待證事實間存有邏輯上關連性，因此認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定及同法第159條之1第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承知悉甲女年紀且有與甲女交往之事實，惟矢
口否認有與甲女為性交行為，辯稱略以：我是透過交友軟體與甲女認識交往，我知道甲女年紀，所以不可能與甲女為性行為，我有與甲女去過 金谷豐 別館，但我只是在旅館房間內與甲女聊天，因為跟甲女聊天很放鬆，我有去過甲女房間，甲女也有去過我房間，但都只是聊天，印象中沒有跟甲女去過寶利來汽車旅館、金山大飯店，我沒有與甲女為性交行為云云。辯護人為被告辯稱略以：依被告所述，被告僅有與甲女聊天，且被告前有與未成年性交之前科，並在緩刑期間，被告深知行為之嚴重性，故應無與甲女有性交行為，本案證據僅有甲女一人之證述，並無其他補強證據，無法認定被告有上開犯行。經查：
㈠甲女於偵查中具結證稱略以：我在警詢時所述都實在，大約
是在103年3月經由BeeTalk認識被告，進而成為男女朋友，我都趁半夜的時候與被告出去直到清晨才回來，以避免家人發現，我與被告發生第1次性行為大約在103年9月至同年12月間某日，被告來我住處巷口找我，被告說他前一晚就住在金谷豐別館，現在要回去拿東西，所以就載我去旅館房間，在房間內被告就親我，接著撫摸我的下體，被告脫掉我的衣物後，就把陰莖插入我的陰道內，之後就射精在衛生紙上，被告說男女朋友發生性行為很正常，所以事後我也沒有告知父母或學校老師，只有告知我同學乙女。第2次性行為大約是在國小6年級上學期，地點是在寶利來汽車旅館，當時被告開車載我出去說要泡澡，看見寶利來汽車旅館的招牌上有泡澡池，所以就開進去休息3小時，進房間之後被告也是以陰莖插入我陰道為性行為，這次還有幫他口交。第3次性行為是在金山大飯店，我印象中飯店隔音很差，一進房間就聽到其他房間的叫床聲，被告也有對我進行陰莖插入陰道的性交行為，被告最後射精在我肚子上。第4次是在我國小6年級下學期，地點是在被告住處房間，我有印象該次是在我月經快結束後與被告發生性行為，該次被告有用手指撫摸我下體，再用陰莖插入我的陰道，最後也是射精在我肚子上。第5、6次地點是在我住處房間，時間是在我國小6年級下學期，被告是對我進行陰莖插入陰道的性交行為，最後射精在我肚子上。最後1次地點是被告住處房間，時間是我國中1年級時，被告是對我進行陰莖插入陰道的性交行為，最後射精在我肚子上。我都是半夜趁家人睡覺時出門與被告見面，清晨時被告就會帶我回我住處，所以家人一開始沒有起疑，直到105年1月間我父母發現我與被告來往，105年1月12日被告與父母談話後，他離開我家時，跟我說他會打給我，之後我們還有發生性行為，一直到國中一年級升二年級後，就徹底中斷與被告聯絡，我後來也知道被告所做之事是不對的，但是我當時沒有跟我父母說，後來到109年端午節時，被告又突然出現在我住處門口並試圖跟我交談，我覺得很害怕，才會將此事告知父母並報案求助等語（他字卷第109至114頁）。又於原審審理中證稱略以：我大約是在國小5年級經由聊天Bee
Talk認識被告，很快就成為男女朋友，我交往時就有告訴被告當時年紀，被告也曾去我就讀的國小接過我，我在國小5年級至國中1年級時有跟被告發生過性關係，第1次是去金谷豐旅館，後來還有去寶利來汽車旅館及金山大飯店，時間應該是在國小6年級的時候，之後在被告住處及我住處房間也有發生過性行為，時間如同起訴書附表，我有幫被告口交過，所以我印象中被告生殖器上有痣，當時我與被告第1次發生性關係時，我有告訴過我同學乙女，後來在國中2年級前我就與被告分手了，因為我在學校有學到約會強暴的概念，我就想結束與被告的關係，但這件事我一直不敢跟父母說，我也不敢面對，直到109年清明節時，我騎機車出門買東西，回來時發現被告將他的汽車停在我住處門口，我一開始很害怕，就牽著機車往家門走，突然被告出現在我後面，對我說未滿18歲還騎機車，讓我嚇到，一瞬間以前痛苦的記憶又回來，我就哭著回家，我就問乙女應該怎麼辦，乙女說可以打113專線求助，後來我才打113並報警處理等語（原審卷第162至173頁）。
㈡證人即甲女同學乙女於原審審理中具結後證稱略以：我從國
小1年級就認識甲女，我係甲女同學，我在國小5年級經由甲女認識被告，被告跟甲女有在交往，大約是在國小5年級時，甲女有跟我說過她與被告發生性關係，地點是在金谷豐別館，甲女說為性行為時很痛，後來在109年清明節時，甲女有打電話給我，甲女說她看到被告在她家門口，她很怕被告一直糾纏她，甲女不知道要怎麼辦，我才建議甲女可以打113專線求助等語（原審卷第174至177頁）。核與甲女證述第一次與被告發生性行為後，曾告知乙女，並因與被告斷絕交往後，於109年間突然再見被告將車輛停放在其住家門口，心生恐懼，轉告乙女後，聽從乙女建議打113專線求助等情相符。堪認甲女指證並非虛構。
㈢參以被告與甲女交往之時，曾申辦一預付卡門號0000-000000
並購買一華碩牌智慧型手機，贈與甲女，以供彼此聯繫。其彼此以通訊軟體LINE或BeeTalk通訊對話之內容，雖因被告數度更換手機，及甲女已將對話訊息全數刪除，無從復原；但被告確曾在LINE對話訊息，向甲女發出：「下面很濕」、「今天這樣爽不爽？」、「你現在都說不要，以後就會求著我要了啦！」、「舒不舒服？」等極為曖昧私密，且隱喻性行為生理、心理反應情形之內容（警卷第9頁、他字卷第120頁），此業據被告坦承無訛，並與甲女證述相符。苟非其彼此間確曾發生性行為，以甲女當時僅國小6年級至國中1年級階段，應無如此露骨程度之對話可能。另經原審依職權勘驗被告下體及睪丸之皮膚特徵，顯示被告睪丸皮膚確有痣的存在，亦與甲女之上開證述相符，此有原審勘驗筆錄及照片在卷可參（原審卷第110頁及密封袋照片），益足佐證甲女證述之真實性。至辯護意旨狀雖指稱甲女係因檢察官詰問時誘導，始證稱被告生殖器上有痣之特徵云云。然本件係因甲女向告訴代理人陳述被告生殖器上顯見之特徵，由告訴代理人在原審審理時轉述甲女指述後，當庭勘驗並拍照確認，檢察官並據此詰問甲女，甲女始證稱因曾為被告口交，故親見被告生殖器上有痣等語，難認係因檢察官之誘導而故意為此指證。至甲女未一併指陳被告身體其他可見之特徵，應係時隔數年，且與私密情節未必有所關連，而未具體指訴，自不能因此反指甲女所指不實。
㈣再者，甲女因經常深夜外出赴被告之約，至105年1月間遭其
父母發現後，甲女父母於同月12日邀約被告前來甲女父母所營餐館會談。甲女父母因受甲女請求，避免讓被告受到刑事追訴（不想害他），乃僅要求被告與甲女斷絕交往關係，並答應不報警處理等情，有當日錄音及譯文在卷可稽（他字卷第48至66頁手寫版、第74至82頁打字版），並經被告坦承不諱。顯然甲女對被告仍存迴護心境，此外其彼此間又無夙怨，甲女自無設詞構陷被告之動機；且本案是由甲女迄高中階段始主動向其父母揭露上情，並無受到外在壓力或不當引導而誣指被告之可能。而甲女於原審審理時，當庭聽聞被告否認與其有性交行為，甚至以被告任職時間，質疑甲女所陳認識時間不符，意指甲女指訴不實，及否認109年間與甲女見面，及將車輛停駐在甲女住家前時，更當庭哭泣並陳稱「被告騙人，被告明明就是停在隔壁，而且被告的便當（店）早就沒有在做，講那些有的沒有的，被告害我受很長一段時間折磨，自己去找心理諮商，並打113，現在稱不認識我。因為我細節記得才拿這幾件來告，其實1週2次頻率，連經期都還再做，我想問被告你難道沒有買避孕棒，並且要我跟我父母說我們是一群人出去玩，其中還有一次去虎頭山車震，並且因此花了8千元換了更黑的玻璃紙」等語，甲女深感遭質疑羞辱而憤怒之情溢於言表（原審卷第172、173頁）。以甲女於行為當時僅13、14歲之年紀，關於此等非一般少女日常生活經驗事項，若非甲女親身經歷，實無法為如此細緻之證述。
㈤被告雖提出其任職中智捷汽車股份有限公司（被告狀稱納智
捷公司）之服務證明書及全球訓練證書、奬狀等，辯稱其係於104年1月5日始任職納智捷公司，擔任汽車銷售業務之職，據此反駁甲女指證如附表編號1所示犯罪事實之可能性。然查甲女於案發相隔逾5年，始指稱其與被告交往時，知悉被告係從事汽車銷售業務，或在納智捷公司銷售汽車，僅係約略記憶所及而回答，且被告亦自承在甲女國小6年級時就與甲女交往，其進入納智捷公司之前一工作是在臺中賣中古車（他字卷第118頁），足見甲女證稱與被告交往時，被告從事汽車銷售業務，與客觀事實並不相違。況甲女偵查中引用警詢意旨，就第一次與被告發生性關係之陳述，稱該次性交完成後，其躺在床上，被告只穿內褲躺在其左邊，被告「他拉我的手伸進內褲去摸他的陰莖，他說你摸摸看有沒有像排檔桿」等語。衡之甲女當時為12、3歲之年紀，完全未達駕駛汽車年齡，其生活經驗亦不可能關注車室內各項操作配置，如非確實受被告以自身任職工作常接觸之汽車排檔桿，形容自己陰莖外觀感覺，甲女焉有此種陳述之可能？由此亦足證甲女之證述與當時被告職業情況相符，並再次補強甲女證述之真實性。
㈥至被告辯護人提出如附表編號2所示已歇業之寶利來汽車旅館
網路尚存照片，稱該汽車旅館招牌並無如甲女所指稱之洗澡池圖樣或照片，並據此質疑甲女證述「與被告見寶利來汽車旅舘招牌有洗澡池，便進去泡澡休息並性交」等情為不實。然該網路留存照片，僅係汽車旅館之局部樣貌，並未顯示大門口平面可見之全貌，亦不明拍照日期，自不足以驗證甲女指訴案發時之客觀狀態，更不能據而認定甲女證述虛妄。被告辯護人雖聲請調閱如附表編號1、3所示旅店，於案發期間投宿登記資料，及附表所示各時段甲女住處監視影像，以驗證甲女指訴內容之真偽；然經本院以電話指示承辦警局查詢結果，均覆稱無該項資料或影像留存，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（本院卷第171、173、233頁）。至被告及辯護人於本院雖聲請再傳訊證人乙女，以釐清本件犯罪事實；惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。本件證人乙女已於原審審理時到庭，由檢察官、辯護人及被告詰問，且經原審法院合法訊問，其陳述已臻明確，辯護人又未指出有何未經訊明之待證事項，依上揭規定，自不得再行傳喚。又本件甲女提起告訴時，距案發時間已逾4年以上，關於案發時間、空間等細節之記憶，難免淡忘。因此關於與犯罪事實相關時間、空間等細節之訊問，自有必要以相關連之事物提示，喚起記憶以發現真實，此與訊問者已預先掌握客觀事實，而引導被訊問者配合應答之情形迥不相同，被告及辯護人聲請勘驗甲女警詢、偵訊錄音光碟，以釐清甲女是否被誘導訊問，即核無必要。
㈦綜上所述，甲女先後證述一致，且有前揭補強證據足資佐證
其證述之真實性，則被告所辯，顯係事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，共7罪。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」惟查，本案被告所犯上開刑法第227條第1項之罪，原係針對被害人係未滿14歲之人所設之特別處罰規定，故自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑之餘地，附此敘明。被告所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。
㈡原審法院因認被告罪證明確，審酌被告前於101年間，因與未
滿14歲之女子為性交行為，經該院以101年度侵訴字第22號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定，於緩刑期間內，明知甲女為未滿14歲之少女，竟又利用身為甲女男友之機會，並趁甲女年紀尚幼，心智未臻成熟，對自己信賴而不知反抗之際，為滿足一己之性慾，對甲女為性交行為，顯見前案判決未對被告造成警惕效用，被告所為嚴重戕害甲女之身心發展，造成甲女難以平復之傷害，惡性非輕，且犯後仍否認犯行，態度非佳，兼衡被告之智識程度為大學畢業、經濟狀況小康、從事汽車銷售業務、與父母及姊弟同住，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別各罪各量處有期徒刑4年，並定其應執行刑有期徒刑10年，以資懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，並執前揭辯詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年5月4日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官楊欣怡法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳緯宇中華民國111年5月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

附表：
時間地點行為1103年9月至同年12月間某日（國小6年級上學期）金谷豐別館（址設南投縣○○鎮○○街000號）乙○○以手指插入甲女陰道抽動，再以陰莖插入甲女陰道而為性交行為。2103年9月1日至104年2月24日間某日（國小6年級上學期）寶利來汽車旅館（址設南投縣○○鎮○○路00○0號）乙○○以性器插入甲女口腔，再以陰莖插入甲女陰道而為性交行為。3103年9月1日至104年2月24日間某日（國小6年級上學期）金山大飯店（址設南投縣○○鎮○○路000號）乙○○以陰莖插入甲女陰道而為性交行為。4104年2月24日至同年8月31日間某日（國小6年級下學期）南投縣○○鎮○○街000號乙○○住處乙○○以手指插入甲女陰道後，再以陰莖插入甲女陰道而為性交行為。5104年2月24日至同年8月31日某日（國小6年級下學期）甲女住處2樓房間乙○○以陰莖插入甲女陰道而為性交行為。6104年2月24日至同年8月31日間某日（國小6年級下學期）甲女住處2樓房間乙○○以陰莖插入甲女陰道而為性交行為。7105年6月間某日（國中1年級下學期）南投縣○○鎮○○街000號乙○○住處乙○○以陰莖插入甲女陰道而為性交行為