裁判字號：最高法院111年台上字第3368號刑事判決
裁判日期：民國111年09月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決111年度台上字第3368號上訴人 黃斌發 選任辯護人 林志忠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年5月4日第二審判決（111年度侵上訴字第18號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第126、245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）編號1至7所載與未滿14歲之甲女（民國91年生，真實姓名及年籍均詳卷）為性交各犯行明確，因而維持第一審論處其犯對於未滿14歲女子為性交7罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。所謂犯罪事實應依證據認定之，及檢察官之舉證責任，自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，不能籠統以本質上只能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據。而關於被告被訴分論併罰之多次犯行，法院憑以認定有罪之各項證據，尤須逐一印證、剖析，始足當之。又證人陳述之證言，如係轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格。
本件原判決依憑上訴人部分之供述、告訴人甲女、證人即甲女同學乙女（真實姓名詳卷）之證言，佐以卷附民國105年
1月12日甲女父母邀約上訴人至所營餐館之會談錄音及譯文、第一審法院勘驗上訴人下體及睪丸之皮膚特徵之勘驗筆錄、照片等證據，資為認定上訴人有如附表所示各犯行之主要論據。惟上訴人始終否認有本件性交各犯行，而原判決既認上訴人所為各犯行間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰，然就前述證據何以均足以補強甲女指訴上訴人所犯各次犯行，原判決並未逐一剖析敘明其理由及所憑之依據，單憑甲女陳稱於有如該附表所示各時、地之指訴，並以相同之證據籠統作為補強，遽認上訴人有該附表所示之各次犯行，理由已嫌不備。又原判決援引之乙女於第一審之證述：我從國小1年級就認識甲女，2人係同學，我在國小5年級經由甲女認識上訴人，上訴人跟甲女有在交往，大約是在國小5年級時，甲女有跟我說過她與上訴人發生性關係，地點是在金谷豐別館，甲女說為性行為時很痛等語，與甲女證述第一次與上訴人發生性行為後，曾告知乙女等情相符，乃認甲女指證並非虛構（見原判決第5、6頁）。則乙女此部分之證言，顯係聽聞自甲女陳述，屬於與甲女之陳述具同一性之累積證據，自不具補強甲女補強證據之適格，原判決採為證據，並為不利上訴人之認定，違反證據法則。
㈡事實審法院利用某種證據，憑為認定事實的基礎，必須先確
實有該項證據存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內訴訟資料顯不相適合，自屬採證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均足以構成撤銷之原因。
原判決以上訴人於警詢及偵查中坦承曾在LINE通訊軟體向甲女發出：「下面很濕」、「今天這樣爽不爽？」、「你現在都說不要，以後就會求著我要了啦！」、「舒不舒服？」等極為曖昧私密，且隱喻性行為生理、心理反應情形之內容，並與甲女之證述相符，乃認苟非其彼此間確曾發生性行為，以甲女當時僅國小6年級至國中1年級階段，應無可能為如此露骨程度之對話（見原判決第6頁）。惟卷查，上訴人雖在警詢時，固對於所詢「你與代號AB000-A109517（即甲女），在LINE對話中，是否會談到鹹濕的對話，例如『下面很濕』、『今天這樣爽不爽？』、『你現在說不要，以後就會求著我要了啦！』？」答稱：「有」，但同時辯以：「第一單純開玩笑，第二因她也把我拉進Ａ片群組，我跟她也會一起看Ａ片，我就會開玩笑對話」，嗣於偵查中對檢察官詢以為何傳遞上開對話內容給甲女？則稱：「……被害人有拉我進去LINE的Ａ片群組，我們做業務的就是要求幽默，這些話我平常就會講了，像『嘴巴說不要，身體卻很誠實』、『你很猛』這些話都是我平常的用語，『你現在說不要，以後就會求著我要了』，我也想知道前因後果才能知道我有沒有講這些話。」等語（見警卷第8、9頁，他字偵查卷第94、95、12
0頁），倘若無訛，上訴人似非均明白坦認有傳送上揭訊息之行為。究竟上訴人有無坦承發送上開文字給甲女，事實容有不明，原判決同時援引上開2處筆錄內容，以供述一致，作為上訴人坦承並為不利認定之證據，亦有證據上理由矛盾之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國111年9月21日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官汪梅芬法官宋松璟法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月22日