裁判字號：最高法院105年台上字第742號刑事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第七四二號上訴人 王正忠 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第二五四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第六五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人王正忠有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑及販賣第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）。固非無見。
二、惟查：㈠所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規
範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。本院二十五年非字第一二三號判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，經本院決議不再援用（與本則判例相同意旨之諸多判例、決議亦不再援用、供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第四０七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題，此為本院最近一致之見解。依原判決事實及理由欄所認定上訴人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，尚未及賣出，即遭查獲等情（見原判決第2、13至14頁），果屬非虛，則其販入毒品後，既尚未販賣，應僅止於販賣未遂。原審對上訴人均論以販賣既遂罪，自有適用法則不當之違法。
㈡科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實
與所憑卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
1.本件原判決援引扣案帳冊，據為不利於上訴人認定之重要事證，認定上訴人與 黃騰逸 （另案判處罪刑確定）基於販賣予他人牟利之意圖，於93年4月18日，以新台幣（下同）一萬八千元之價格，販入不詳數量之海洛因。惟上訴人否認其與黃騰逸出於營利之意圖販入海洛因，稽之扣案帳冊記載：「4月18日、早8時40分、入軟、18000（苗栗）」，惟扣案帳冊於上開項目下記載：「尾款收49000」、「00000－00000（硬）＋18000（軟、1錢）＝49000」（見偵字第6548號影卷一第79頁），倘若無訛，似帳冊上開項目所載「入軟、18000」係黃騰逸記載其收取一萬八千元之收入。依一般社會大眾認知之經驗法則，如於93年4月18日販入一萬八千元之海洛因，應支出一萬八千元，而非收取一萬八千元，原審所為上開認定，是否合於經驗及論理法則，非無研求之餘地。而黃騰逸於另案即否認93年4月18日有購入軟（海洛因）一萬八千元（見第一審訴緝字第52號影卷第205頁），則能否以黃騰逸嗣於第一審改稱於93年4月18日有以一萬八千元購入海洛因（同時稱買入係供己施用）等語（見第一審卷第13
9頁），而認帳冊記載係販入一萬八千元海洛因？究上訴人上開辯解是否足採，上訴人於93年4月18日有無販入海洛因，黃騰逸所述既前後不符，究竟黃騰逸於第一審之證述是否屬實，有何補強證據證明其所述於該日購入一萬八千元海洛因之供述與事實相符，原審未詳細究明，遽行判決，自嫌速斷。
2.原判決事實認定上訴人與黃騰逸於93年4月19日，以三千元之價格，販入不詳數量之海洛因。惟依卷內資料，本件帳冊似記載：「4月19日、入軟（按帳冊誤載為『人軟』）、0.5＝『73000』」（見偵字第6548號影卷一第83頁），原判決認定於該日以三千元之價格，販入海洛因，與原判決引用之帳冊內容並非完全一致。又扣案帳冊記載「4月19日、入軟、0.5＝73000（或3000？）」，於該項目下又記載：「早上
9:00前回帳」，則上開「73000（或3000？）」究係販入毒品之支出？或販賣毒品之收入，亦待釐清。原判決未詳為究明，遽為上訴人不利之認定，尚有違誤。
3.原判決認定上訴人與黃騰逸基於販賣予他人牟利之意圖，於93年4月21日不詳時間，以九千元之價格，販入九包安非他命，未及賣出即為警查獲之犯行，固於理由內記載依憑扣案帳冊及 鄧國慶 之證詞等證據資料資為認定依據。惟原判決認定黃騰逸於該日中午自外販入九包安非他命返回上訴人租屋處所，於同日下午2時15分許外出時為警查獲，而本件扣案如原判決附表一、二所示之安非他命僅餘四包，乃原判決就上訴人與黃騰逸於該日販入九包安非他命後，如何僅餘四包、有無賣出，均未說明所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違法。
㈢行為後法律有變更者，適用行為時之法律，刑法第二條第一
項前段定有明文。上訴人犯上開販賣第一、二級毒品罪後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項於98年5月20日修正公布施行。修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一、二級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新台幣一千萬元以下罰金」、「得併科新台幣七百萬元以下罰金」，分別提高為「得併科新台幣二千萬元以下罰金」、「得併科新台幣一千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，因新法之罰金數額均經提高，自仍以上訴人行為時即修正前之規定，較有利於上訴人，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項。原審於104年12月17日判決時，該條例已有修正，原判決就此部分未依刑法第二條第一項前段之規定，依從舊原則為新舊法之比較適用，逕適用修正後之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項，論處上訴人罪刑，有適用法則不當之違法。
㈣犯販賣第一、二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先
適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知。原判決認定為警查獲時扣案之如原判決附表二所示之分裝袋706只，係上訴人所有，惟既尚未使用稀釋及分裝毒品，應僅係預備供將來販賣稀釋及分裝毒品之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，原判決於上訴人販賣第一、二級毒品犯罪項下遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，依上說明，亦有適用法則不當之違誤。
三、綜上，上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又起訴書及原判決事實欄記載上訴人販賣之第二級毒品係「安非他命」，惟查扣之結晶物，經送鑑驗結果，檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分，此有原判決所援引如其附表一、二所示之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽，上訴人販入者究為「甲基安非他命」或「安非他命」，案經發回併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年三月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官吳燦法官林清鈞法官王敏慧法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年四月六日
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