裁判字號：最高法院107年台上字第9號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第9號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺被告謝繼遠
溫勝凱黃成安上一人選任辯護人 方怡靜 律師上訴人即被告 周許坤 選任辯護人 李美寬 律師上訴人即被告 葛仁勃 選任辯護人 王東山 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月21日第二審更審判決（106年度上更㈠字第17號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第22
337、24062、26648、26649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄三謝繼遠部分，及周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定被告謝繼遠、溫勝凱、黃成安及另上訴人即被告周許坤、葛仁勃分別有如其事實欄三所載同時觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪（謝繼遠、周許坤部分）、貪污治罪條例第11條第4項、第1項之「不具公務員身分，對公務員違背職務之行為交付賄賂」罪、商業會計法第71條第1款之商業負責人製作不實會計憑證等罪（葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分）行，因而撤銷第一審關於謝繼遠事實欄三㈢部分，及周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分所為科刑之判決，分別改判仍依上揭罪名，從一重論處共同（連續）犯經辦公用工程收取回扣（謝繼遠部分，即原判決附表〈下稱附表〉一編號1、5至7，共62罪）、非公務員與公務員共同（連續）犯經辦公用工程收取回扣（周許坤部分，即附表二，共62罪）、（共同連續）犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂（葛仁勃部分，即附表三，共441罪；溫勝凱部分，即附表四，共70罪；黃成安部分，即附表五，共42罪）罪刑（均處有期徒刑），及維持第一審論處謝繼遠以犯經辦公用工程收取回扣（尚同時觸犯行使公務員登載不實公文書輕罪，即附表一編號2至4，共
440罪）罪刑，而駁回謝繼遠此部分之第二審上訴。固非無見。
二、惟查：㈠有罪之判決，其事實認定與理由說明不相一致，或事實、理
由欄內的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。其中，判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。
1.原判決事實欄三－㈠－⒈內，記載「自94年1月17日起（附表三編號2）基於對公務員違背職務之行為期約、交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之概括犯意，及自95年7月1日起至100年12月9日止（附表三編號3至8）…」等文（見原判決第5頁倒數第2至5行），然附表三部分，僅有編號1至7，並無編號8（見原判決第42、43頁）。
⒉原判決事實欄三－㈠－⒉內，記載「自94年1月17日起（即
附表一編號2）竟基於公務員經辦公用工程，浮報價額、數量、收取回扣、行使公務員登載不實公文書之概括犯意，及自95年7月1日起至100年12月9日止（附表一編號3至8）…」等旨（見原判決第6頁倒數第5至8行），但附表一部分，亦僅有編號1至7，並無編號8（見原判決第39至41頁）；且附表一編號2「備註及減輕規定（單位：新台幣）」欄，係記載該等行為在「95年7月1日以後」，並非如事實欄所載自「94年1月17日起」；又附表一編號3至5之時間，亦與原判決事實欄所載「自95年7月1日起」，皆不相同。
⒊附表一、二部分，分別於其編號6、3「犯罪事實」欄，均
記載「事實欄三㈢①附表H-1編號15、19至21、23、『2528』、30至36、37至40、42至44（共23罪）」，於其「備註及減輕規定（單位：新台幣）」欄，分別記載「⑵參附表H-1備註4、附表H-2備註1，合計應沒收237,450元」、「⑵參附表H-1備註4、附表H-2備註1，合計應沒收360,500元」等語（見原判決第40、41頁）。惟附表H-1之備註欄4，係記載「附表H-1編號15、19至21、23、『25至28』、30至36、37至40、42至44（共23罪），…累計回扣金額為523,
000」、附表H-2之備註欄1，係記載「附表H-2編號1至20…，合計回扣金額為225,000」，均有未合；而前揭「備註及減輕規定（單位：新台幣）」欄中所示沒收金額，亦與該等編號「罪名及宣告刑」欄中，所載「296,956」、「451,044」元（見原判決第40、41頁）不同。
⒋附表二編號3、4部分之「罪名及宣告刑」欄所載沒收金額
，分別為「肆拾伍萬壹仟零肆拾肆元」及「陸拾伍萬參仟零肆拾玖元」，與其「備註及減輕規定（單位：新台幣）」欄所記載「360,550」及「743,380」元不合。
⒌附表五編號4「犯罪事實」欄部分，記載「事實欄三㈢附表
H-1編號15、19至21、23、『2528』、30至36、37至40、42至44（共23罪）」（見原判決第44頁），亦與前揭附表H-1之備註4所載不符。
⒍上開矛盾或不符各情，何者才為真實？不明部分，事實欠詳
，原審既未調查釐清，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
㈡私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政府
採購法第1條及第3條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法。政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案，倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修正後刑法第10條第2項所定公務員，學理上將第1款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第
2款規定則稱為「委託公務員」，其要件各有不同。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固然有「身分公務員」之適用；倘非依法令服務於上述機關，而亦具有採購職務之人，因政府採購法賦予其從事政府採購業務之法定職務權限時，則應認係依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」。上揭2種情形，要與國家、地方自治團體所屬機關，將其法定職務權限依法委託之「委託公務員」，仍屬有別，此觀修正後刑法第10條第2項之立法理由自明。
原判決認定周許坤不具刑法上公務員身分乙節，無非以其雖係依法令服務於國家所屬機關，然其「職權範圍」並無採購項目，因係依謝繼遠之指示而辦理，尚不具刑法上公務員身分等為據（見原判決第11、12頁）。惟依卷附周許坤與中央研究院分子生物研究所（下稱中研院分生所）簽訂水電空調技工勞務採購承攬契約書，第4條所載工作內容：「1.負責全所水電、空調各設備定期維護保養及每日預防巡察工作之安排與執行。2.負責全所中央空調、電力、消防、弱電等監控系統維護保養及照明燈具之汰換。3.負責執行電工室年度行政庶務業務執行。4.緊急事故處理、必要時假日輪值及天然災害預防之值班。5.假日水電空調故障等須到所緊急處理。6.其他臨時交辦事項。7.負責技工領班職務。」（見第一審卷二第95頁背面），及謝繼遠於偵查中，供稱：我指示周許坤辦理政府採購法新臺幣（下同）10萬元以下機電空調採購公共事務，並由周許坤填寫維修申請單，尋找廠商估價等語（見103年度偵字第22337號卷一第96頁背面、卷三第7、8頁），周許坤亦於偵查中，對此坦認不諱（見103年度偵字第24062號卷第55至57頁），復有周許坤於中研院分生所維修申請單之承辦採購欄內簽名可憑（見第一審卷二第6至8頁），則上揭承攬契約書第4條⒍所指「其他臨時交辦事項」，是否包括周許坤承謝繼遠之命，從事交辦上揭採購事項之責？無論如何，既攸關周許坤是否符合其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」身分，原審對此未為說明，致檢察官上訴意旨得以指摘，非無理由欠備。
㈢刑法關於沒收之規定，業於民國104年12月17日修正，同年
月30日公布；其中刑法第38條之3，於105年5月27日再經修正、同年6月22日公布，另刑事訴訟法亦於同上日期修正、公布關於沒收第三人財產之程序規定，並均自105年7月1日起施行。又沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，刑法施行法第10條之3並明定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行（第1項）。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（第2項）。」是原審於106年9月21日判決，關於被告及第三人犯罪所得之沒收，自應適用裁判時之刑法及刑事訴訟法相關規定。
再者，「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）。」修正後刑法第38條之1規定至明。刑事訴訟法第455條之12第1、3項前段並明定財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。
本件葛仁勃、溫勝凱、黃成安等3人，自承給付本案工程回扣後，尚能有2成或3成不等的利潤（見103年度偵字第22
337號卷一第137、233頁、第一審卷二第188頁背面、原審更一審卷一第382、385、388頁），則依新修正刑法第38條之1有關犯罪行為人之犯罪所得沒收規定，其等上揭利潤，似應查明、認定，一併沒收。又涉及其他配合公司、行號（即附表A、B、C、D、E等公司、行號）發票部分，葛仁勃自言：我會抓3成利潤，其中除自己兩成利潤外，給付其他行號1成利潤等語（見第一審卷二第188頁背面、原審更一審卷一第382頁）。果若確實，既然葛仁勃所稱其中1成利潤部分，是給付配合的其他公司、行號，似已經在該第三人持有中，則對於該第三人進行沒收犯罪所得前，似應使該第三人參與沒收程序，以保障其等權益；檢察官並於原審106年8月3日更審中，對此提出言詞聲請（見原審更一審卷二第21頁），然原判決並未依新修正刑法及刑事訴訟法規定，對葛仁勃等3人為犯罪所得之沒收，已嫌理由不備；而未開啟第三人參與沒收程序，亦未於理由內敘明該部分不予審酌之理由，亦有查證未盡及判決不適用法則，與理由欠備等違失。
㈣對刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固
賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範；若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，當認係濫用裁量權而違法。
刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。
原判決認定謝繼遠所犯其中3罪（即附表H-1編號15、19、36）部分，因犯罪所得金額正好5萬元，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減刑，第一審未予適用，而撤銷第一審判決（見原判決第29頁），則原判決既係認定謝繼遠較輕的犯罪情節，亦未認定第一審判決量刑失輕，卻對該3罪之宣告刑，仍維持與第一審判決相同之有期徒刑3年刑度（即附表一編號6，見原判決第40頁，及第一審判決第43頁），表面上雖無不可，但實際上，似有未合；又原判決對謝繼遠所犯各罪，量定應執行刑為有期徒刑6年，較諸第一審量定應執行刑7年，減少1年之多，理由為何？既未敘明，致檢察官得以指摘執為上訴依據，經核洵有理由。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項，因已影響於事實的確定，本院無從自為裁判，應認原判決關於其事實欄三謝繼遠部分，及周許坤、葛仁勃、溫勝凱、黃成安部分，均具有撤銷發回更審的原因。至於葛仁勃、溫勝凱、黃成安被訴想像競合犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實罪部分，基於審判不可分之原則，亦應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國107年11月8日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月12日