裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第61號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第61號
109年度上訴字第62號上訴人即被告 陳奇琳 指定辯護人 黃暘勛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
8年度訴字第442、685號中華民國108年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度營偵字第1736號、10
8年度營偵字第128、156號；追加起訴：108年度營偵字第62
6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳奇琳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利：
㈠與 楊政諺 （原審判處應執行有期徒刑4年2月確定）共同基
於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳奇琳將甲基安非他命放在楊政諺之鴨寮（即臺南市○○區○○○○○路後○○○26-2電線桿旁之 鐵皮屋 ），推由楊政諺則以0000000000號行動電話作為聯繫工具，於接獲買方來電後，負責出面交付毒品及收取價金，事後再將價金交予陳奇琳，以此方式共同販賣甲基安非他命予 黃湧哲 4次、 蕭建宏 1次（各次交易時間、地點、金額，詳如附表一所示）。
㈡陳奇琳基於販賣第二級毒品甲基安非他命之單獨犯意，持用
0000000000號行動電話作為聯繫工具，販賣甲基安非他命予蕭建宏1次、楊政諺2次（各次交易時間、地點及金額，詳如附表二所示）。
二、嗣經警依法對前揭楊政諺、陳奇琳持用之行動電話門號實施通訊監察，並於民國107年10月14日在臺南市○○區菁豐里南82縣高速公路橋下，持搜索票搜索楊政諺身體及所駕車輛，扣得楊政諺所有之0000000000號行動電話1支，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局白河分局及學甲分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審442號卷第271頁，本院62號卷第64頁），核與共犯楊政諺供述情節相符（原審442號卷第271頁），並有附表一、二證據欄所列各項證據足資佐證。觀之上開通訊監察譯文，有「晚上才有啦」、「我這現在都沒有了」、「但是不要像昨天那東西品質這樣喔」、「你先拿錢來吧」、「我是說我錢給你，你就順便要拿給我嗎」、「鴨寮這邊」、「你拿了喔」、「你過來高速公路下好嗎」、「來這邊阿」、「一樣，諺仔這」、「我要的啦」、「你到打給我我下去」、「我過去找你喔」等語之對話，此有上開通訊監察譯文可按（詳附表一、二證據欄），被告與購毒者或共犯通話之時間及內容多屬簡短，使用隱密代號，主要在相約見面地點，或論及金錢、毒品、品質暗語，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，且前開通話最後均係與購毒者相約見面，確屬實務上常見之毒品交易對話。依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜，是上開通訊監察譯文與被告如附表一、二所示之犯罪事實具有相當程度之關聯性，堪認被告任意性自白確與事實相符。又共犯楊政諺經警搜索，扣得0000000000號行動電話1支，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（原審本訴卷4第81至87頁，已在共犯販毒罪名項下沒收確定），益徵被告確有上開販毒犯行至明。
二、販賣第二級毒品，乃最輕法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，苟無利可圖，一般販賣毒品者，當無甘冒重刑風險，以平價或低價供應毒品予他人之理。被告雖未供述其獲利之細節，惟由共犯楊政諺事後可獲得毒品施用一情以觀（原審本訴卷4第33至37頁），被告自係有利可圖，方委由楊政諺出面交易毒品；同理，被告自身單獨販賣毒品部分，亦係或多或寡而有所獲利，其主觀上具有營利意圖，應屬無疑。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告附表一、附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與楊政諺就附表一部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其所犯上開8罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈡不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項固規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告於警詢、偵訊、原審初訊時均否認犯罪，於原審辯論期日始坦認所犯，自不符合上開偵審自白減刑之規定，無從予以減輕其刑。
⒉被告所涉販毒行為，係檢警依法實施通訊監察而查獲，有檢
察官及警局回函附卷可稽（原審442號卷第111至115頁），故無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用，併此敘明。
㈢不適用刑法第59條：
⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，
將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉查本件被告有施用第二級毒品之習性，其明知甲基安非他命
使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，次數多達8次，不僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人之同情。又毒品危害防制條例第17條第2項定有偵審自白減刑條款，而立法者正因販賣毒品態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節適用，被告迭次否認犯罪，至原審辯論期日始坦承，故無法適用偵審自白之減刑規定，而販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，原審判處之刑度如附表一、二，已量處最低度刑有期徒刑7年，參以被告販賣毒品次數多達8次，販賣毒品金額合計4,500元，顯無量處最低度刑仍嫌過重足以引人憐憫之情。本件被告雖因車禍罹有疾患，然其為圖利販賣毒品，動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，況且，仍有定執行刑可資調節，本件8罪定應執行刑為7年8月，僅稍酌加，而刑法第59條為例外規定，自應從嚴審酌。揆諸前開說明，本案係因迭次否認，而無法適用偵審自白，實難認定有判處最低度刑仍情輕法重、情堪憫恕之情，自無刑法第59條適用。
四、駁回上訴之理由：原審認被告販賣毒品事證明確，予以論罪如上，並審酌被告多次販賣第二級毒品以牟利，戕害他人身心，造成毒品氾濫，提高社會負擔成本，危害不輕，惟念犯後於原審審理坦承犯行，態度尚稱良好，且交易對象不多，擴散毒害之情形非巨，所販數量及所得利益不高，兼衡被告因車禍腦傷引起認知功能障礙，患有血管性失智症，領有身心障礙證明，有診斷證明書、身心障礙證明在卷等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，並綜合所犯次數及所獲利益等整體犯罪情節定應執行刑有期徒刑7年8月。復說明：⑴被告用以聯繫附表二所示交易對象之0000000000號行動電話1支，雖未扣案，仍應依毒品危害防制第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣案共犯楊政諺販毒使用行動電話1支（門號0000000000號），業已在其罪名項下沒收，附此敘明；⑵如附表一、二所示販賣毒品所得4,500元，雖未扣案，惟業經被告收取，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等。本院核其認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽。被告提起上訴，指摘原審未適用刑法第59條減刑而有違法云云。惟被告所犯8罪原審各量處有期徒刑7年，屬最低度刑，被告遲至原審辯論期日始坦承犯罪，而無偵審自白減刑適用，尚難以此認為有情堪憫恕之情，是被告上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴及追加起訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國109年4月30日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：原審108年度訴字第442號（本訴）┌─┬───┬───┬─────┬─────┬───┬────────────┬────────┐│編│被告│對象│交易時間│交易地點│交易金│證據│罪名及量刑││號│││││額│││├─┼───┼───┼─────┼─────┼───┼────────────┼────────┤│1│陳奇琳│黃湧哲│107年08月│臺南市○○│500元│①證人楊政諺於警詢、偵查│陳奇琳共同販賣二│││楊政諺││15日凌晨1│區○00線後││及原審之證述（卷4第32-│級毒品，處有期徒│││││時許│○○○00-0││35、302-303頁，卷6第73│刑柒年。││││││電桿北面鐵││、99-101、108頁，院卷│楊政諺共同販賣第││││││皮屋（○○││第197-210頁）│二級毒品，處有期││││││○鴨寮）││②證人黃湧哲於警詢、偵查│徒刑參年陸月。│├─┤│├─────┼─────┼───┤及原審之證述（卷4第172├────────┤│2│││107年8月16│臺南市○○│500元│-175、220-221頁，院卷│陳奇琳共同販賣二│││││晚間10時40│高速公路旁││第183-196頁）│級毒品，處有期徒│││││分許│道路││③通訊監察譯文（卷4第195│刑柒年。││││││││-197頁）│楊政諺共同販賣第││││││││④通訊監察書（卷1第33-36│二級毒品，處有期││││││││頁）│徒刑參年陸月。│├─┤│├─────┼─────┼───┤⑤指認犯罪嫌疑人紀錄表（├────────┤│3│││107年8月31│臺南市○○│500元│卷1第79-84頁）│陳奇琳共同販賣二│││││日上午10時│區○00線後│││級毒品，處有期徒│││││20分許│○○○00-0│││刑柒年。││││││電桿北面鐵│││楊政諺共同販賣第││││││皮屋（○○│││二級毒品，處有期││││││○鴨寮）│││徒刑參年陸月。│├─┤│├─────┼─────┼───┤├────────┤│4│││107年9月11│臺南市○○│500元││陳奇琳共同販賣二│││││日晚間○○○區○○○路│││級毒品，處有期徒│││││32分許│旁道路│││刑柒年。│││││││││楊政諺共同販賣第│││││││││二級毒品，處有期│││││││││徒刑參年陸月。│├─┤├───┼─────┼─────┼───┼────────────┼────────┤│5││蕭建宏│107年8月6│臺南市○○│500元│①證人楊政諺於警詢、偵查│陳奇琳共同販賣二│││││日某時│區○00線後││及原審之證述（卷4第36│級毒品，處有期徒││││││○○○00-0││、303頁，卷6第73、99-│刑柒年。││││││電桿北面鐵││101、108頁，院卷第197-│楊政諺共同販賣第││││││皮屋（○○││210頁）│二級毒品，處有期││││││○鴨寮）││②證人蕭建宏於警詢、偵查│徒刑參年陸月。││││││││中及原審之證述（卷4第│││││││││233、294頁，院卷第154-│││││││││182頁）│││││││││③通訊監察譯文（卷4第267│││││││││頁）│││││││││④通訊監察書（卷1第33-34│││││││││頁）│││││││││⑤指認犯罪嫌疑人紀錄表（│││││││││卷1第111-115頁）││└─┴───┴───┴─────┴─────┴───┴────────────┴────────┘附表二：原審108年度訴字第685號（追加起訴）┌─┬───┬───┬─────┬─────┬───┬────────────┬────────┐│編│被告│對象│交易時間│交易地點│交易金│證據│罪名及量刑││號│││││額│││├─┼───┼───┼─────┼─────┼───┼────────────┼────────┤│1│陳奇琳│蕭建宏│107年7月23│臺南市○○│500元│①證人蕭建宏於警詢、偵查│陳奇琳販賣二級毒│││││日晚間10時│區○00線後││之證述（卷1第51-52頁，│品，處有期徒刑柒│││││30分許│○○○00││卷2第49-50頁）│年。││││││-0電桿北面││②通訊監察譯文（卷1第63│││││││鐵皮屋（○││頁）│││││││○○鴨寮）││③通訊監察書（卷1第68-70│││││││││頁）│││││││││④指認犯罪嫌疑人紀錄表（│││││││││卷1第57-61頁）││├─┤├───┼─────┼─────┼───┼────────────┼────────┤│2││楊政諺│107年8月26│臺南市○○│1000元│①證人楊政諺於警詢、偵查│陳奇琳販賣二級毒│││││日晚間10時│區○○○汽││之證述（卷1第14頁反面│品，處有期徒刑柒│││││25分許│車旅館旁全││-15頁，卷2第57-59頁）│年。││││││家便利商店││②通訊監察譯文（卷1第34│││││││門口││頁反面-35頁、37頁）││├─┤│├─────┼─────┼───┤③通訊監察書（卷1第80-82├────────┤│3│││107年8月30│臺南市○○│500元│頁）│陳奇琳販賣二級毒│││││日上午10時│區○○○汽││④指認犯罪嫌疑人紀錄表（│品，處有期徒刑柒│││││30分許│車旅館門口││卷1第22-24頁）│年。│└─┴───┴───┴─────┴─────┴───┴────────────┴────────┘附表三：卷宗編號對照
（一）本訴部分【卷1】南市警白偵字第1080006192號【卷2】南市警白偵字第1080006711號【卷3】107年度營他字第157號【卷4】107年度營偵字第1736號【卷5】108年度營偵字第128號【卷6】108年度營偵字第156號【卷7】107年度查扣字第810號【卷8】108年度查扣字第52號【卷9】108年度查扣字第59號【卷10】107年度聲羈字第305號【院卷】108年度訴字第442號
（二）追加起訴部分【卷1】南市警學偵字第1080159491號【卷2】108年度營偵字第626號【卷3】108年度查扣字第279號【院卷】108年度訴字第685號