裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第16號
109年度上訴字第98號109年度上訴字第141號109年度上訴字第226號109年度上訴字第231號上訴人即被告 黃丁 詳上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院㈠108年度訴字第828號中華民國108年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1430號）；㈡108年度訴字第1225號中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度撤緩毒偵字第226號）；㈢108年度訴字第1074號中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2010號）；㈣108年度訴字第1323號中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2421號）；㈤108年度訴字第1374號中華民國109年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2697號），提起上訴，經本院合併審理，判決如下：
主文上訴駁回。
黃丁詳 犯如附表所示各罪所處之刑，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、黃丁詳前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度毒聲字第893號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以92年度毒聲字第1287號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年3月18日停止戒治出所；又於前開停止戒治釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1631號判處應執行有期徒刑1年6月確定。詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，施用海洛因、甲基安非他命。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送、臺南市政府警察局麻豆分局、內政部警政署國道公路警察局第八公路警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告黃丁詳表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院109年度上訴字第16號卷《下稱本院卷一》第62-63、
107頁、本院109年度上訴字第98號卷《下稱本院卷二》第79-82頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院時（本院卷一第112-114頁）均供認不諱，並有如下證據可為證明：
㈠附表編號1部分（即本院109年度上訴字第98號）：⒈自願受搜索同意書、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份（南市警麻偵字第0000000000號卷《下稱警卷一》第14、10-12頁）、臺灣臺南地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺南市政府警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊各1份（警卷一第15、19頁）、扣案物照片5張（警卷一第20頁）、「尿液毒品」初步鑑驗報告書（警卷一第22頁）、尿液檢驗分析報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1份（臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第198號卷《下稱偵卷一》第63-65頁）、行政院衛生署管制藥品管理局95年02月20日管檢字第0950001665號、97年10月2日管檢字第0970009719號函各1份（原審108年度訴字第1225號卷《下稱原審卷一》第51-53頁）等附卷可稽。
⒉扣案之白色粉未、白色結晶，經分別送請高雄市立凱旋醫院
鑑定結果，確各檢出海洛因（驗前淨重0.051公克、驗後淨重0.041公克）、甲基安非他命（驗前淨重0.360公克、驗後淨重0.349公克）成分，有該醫院108年1月2日高市凱醫檢驗字第57485號、108年2月5日高市凱醫檢驗字第00
000號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙（偵卷一第11、59頁）在卷可憑。
㈡附表編號2部分（即本院109年度上訴字第16號）：⒈臺南市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物
品收據各1份（南市警刑大科偵字第1080235766號卷《下稱警卷二》第25-33頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊尿液採驗同意書、採集尿液姓名對照表各1份（警卷二第35-3
6頁）、現場照片5張（警卷二第39-41頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室之濫用藥物檢驗報告1份（臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第1430號卷《下稱偵卷二》第57頁）等附卷可考。
⒉扣案之白色粉未，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確檢
出海洛因（驗前淨重0.328公克、驗後淨重0.203公克）成分，有該醫院108年7月4日高市凱醫檢驗字第59807號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（偵卷二第61頁）在卷可憑。
㈢附表編號3部分（即本院109年度上訴字第141號）：
臺灣臺南地方檢察署檢察官採驗尿液許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄各1份（南市警麻偵字第1080359054號卷《下稱警卷三》第3、5頁）、長榮大學尿液檢驗分析報告（警卷三第4頁）、臺南市政府警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單1紙（警卷三第6頁）等在卷可稽。
㈣附表編號4部分（即本院109年度上訴字第226號）：
臺南市政府警察局麻豆分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（南市警麻偵字第1080461253號卷《下稱警卷四》第8-12頁）、現場蒐證照片6張（警卷四第13-15頁）、尿液採驗同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄各1紙（警卷四第16-17頁）、臺南市政府警察局麻豆分局尿液檢驗結果報告1紙（警卷四第19頁）、臺南市政府警察局麻豆分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表
1紙（警卷四第31頁）、長榮大學尿液檢驗分析報告1紙（臺灣臺南地方檢察署108年度毒偵字第2421號卷《下稱偵卷四》第57頁）等在卷可考。
㈤附表編號5部分（即本院109年度上訴字第231號）：
內政部警政署國道公路警察局第八公路警察大隊採集尿液編號對照表1紙（國道警八刑字第1088004946號卷《下稱警卷五》第19頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙（警卷五第21頁）、臺灣臺南地方檢察署鑑定許可書
1紙（警卷第23頁）等附卷可按。
三、依上所述，足認被告之任意性自白，核與事實相符，均堪採信。又被告有如事實欄所載因施用毒品而受觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑。從而，本件事證明確，被告如附表所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告就附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命以施用，其持有之低度行為，應為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又附表編號1、5部分，被告同時施用第一級毒品與第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之施用第一級毒品罪處斷。而被告所犯附表編號1至5所示共8罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之加重：
⒈司法院釋字第775號解釋（解釋日期：108年2月22日）意
旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。
⒉查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度
審訴字第681號判處有期徒刑8月、4月確定，及原審法院以104年度審訴字第200號判處有期徒刑1年2月確定，上開3罪嗣經裁定定應執行刑有期徒刑2年確定；再因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第628號判處應執行刑為有期徒刑1年7月確定，上開案件接續執行，於107年
7月20日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被告前案與本件附表編號1至5所犯，均為施用毒品罪，足認其對刑罰之反應力薄弱，並權衡被告犯罪之情節、再犯本案之罪與累犯前案執行完畢之時間差距等各情後，認就被告附表編號1至5所犯之罪依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告附表編號1至5所犯之罪，均依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。
五、原審各以被告上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行，罪證明確，因予分別適用相關規定，並分別審酌被告前已因施用毒品案件，經施以觀察勒戒、強制戒治及經法院多次判決科刑，猶未能戒除毒癮，再犯本件犯行，戕害自己身心健康，顯示其意志力不堅，所為實不可取；兼衡被告犯後均坦承犯行，及對於施用毒品者科以刑罰，主要目的在於禁絕施用毒品者的僥倖心理，助其遠離毒品危害，以及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；暨被告自 陳國中 畢業之智識程度，入監前從事貼磁磚工作，未婚，需扶養高齡、患病之母親之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處被告如附表「原審論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並就附表編號2、3所示部分，分別定其應執行刑。復說明：附表編號1部分，扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.041公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重
0.349公克）；附表編號2部分，扣案之第一級毒品海洛因
1包（驗後淨重0.203公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；且附表編號1扣案之注射針筒3支，及附表編號4扣案之注射針筒1支，為被告所有供施用毒品使用，爰均依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合；又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法；原判決各已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑及所定應執行刑（附表編號
2、3部分），既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故本院認原審所量處之刑及所定應執行刑（附表編號2、3部分），均屬允當。被告上訴意旨均以原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑㈠按刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，
應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，各行為彼此間之偶發性，各行為所侵害法益之同一性，對法益侵害之加重效應，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，綜合判斷，而為妥適之裁量，使以輕重得宜，罰當其責。
㈡被告所犯如附表編號1至5所示各罪，其中不得易科罰金部
分（即除附表編號4所示施用第二級毒品部分外），符合數罪併罰定應執行刑之要件，本院爰依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。
㈢茲考量被告此部分所示各罪，均為施用毒品案件，犯罪類型
相同，行為態樣、手段、動機均相似，非難重複之程度較高，及各罪相隔之時間非長；復為貫徹刑法量刑公平正義理念之法律目的之內部限制，兼衡被告在監接受教化所需之時間及所定執行刑之刑期應如何始足為被告與一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求；及衡酌生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）等情，就被告所犯不得易科罰金各罪（即除附表編號4所示施用第二級毒品以外）部分，定應執行刑為有期徒刑三年六月，以示懲儆。沒收部分，則併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林仲斌、吳維仁提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國109年4月30日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官張瑛宗法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國109年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬────┬─────┬────┬─────┬────┬───────┐│編│時間│地點│毒品種類│施用方式│原審案號│原審論罪科刑及││號││││││沒收│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────┤│1│108年1月│臺南市○○│第一級毒│以將海洛因│臺南地方│黃丁詳施用第一│││5日18時│區往○○○│品海洛因│、甲基安非│法院108│級毒品，累犯，│││許│水庫之產業│及第二級│他命摻水一│年度訴字│處有期徒刑壹年││││道路│毒品甲基│同置於針筒│第1225號│。扣案第一級毒│││││安非他命│內注射手臂││品海洛因壹包（││││││靜脈之方式││驗餘淨重零點零││││││，同時施用││肆壹公克，含包││││││海洛因及甲││裝袋壹個）、第││││││基安非他命││二級毒品甲基安││││││1次││非他命壹包（驗││││││││餘淨重零點參肆││││││││玖公克，含包裝││││││││袋壹個），均沒││││││││收銷燬之；扣案││││││││注射針筒參支，││││││││均沒收之。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────┤│2│108年5月│臺南市○○│第一級毒│以針筒注射│臺南地方│黃丁詳施用第一│││10日1○○○區○○道路│品海洛因│之方式，施│法院108│級毒品，累犯，│││許│旁││用海洛因1│年度訴字│處有期徒刑壹年││││││次│第828號│貳月。又施用第││││││││二級毒品，累犯││├────┼─────┼────┼─────┤│，處有期徒刑柒│││約於108│臺南市○○│第二級毒│以針筒注射││月。應執行有期│││年5月○○○區○○道路│品甲基安│之方式，施││徒刑壹年柒月。│││日、11日│旁│非他命│用甲基安非││扣案之第一級毒│││間│││他命1次││品海洛因壹包（││││││││驗後淨重零點貳││││││││零參公克）沒收││││││││銷燬之。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────┤│3│108年6月│臺南市○○│第一級毒│以海洛因摻│臺南地方│黃丁詳施用第一│││13日10時│區往○○○│品海洛因│水置於針筒│法院108│級毒品，累犯，│││許│水庫之產業││內注射之方│年度訴字│處有期徒刑壹年││││道路││式，施用海│第1074號│；又施用第二級││││││洛因1次││毒品，累犯，處││├────┼─────┼────┼─────┤│有期徒刑柒月。│││108年6月│臺南市○○│第二級毒│以將甲基安││應執行有期徒刑│││13日11時│區往○○○│品甲基安│非他命摻水││壹年肆月。│││許│水庫之產業│非他命│置於針筒內││││││道路││注射之方式││││││││，施用甲基││││││││安非他命1││││││││次│││├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────┤│4│108年9月│臺南市○○│第二級毒│以將甲基安│臺南地方│黃丁詳施用第一│││12日15時│區往○○○│品甲基安│非他命摻水│法院108│級毒品，累犯，│││許│水庫之產業│非他命│置於針筒內│年度訴字│處有期徒刑玖月││││道路││注射之方式│第1323號│；又施用第二級││││││，施用甲基││毒品，累犯，處││││││安非他命1││有期徒刑伍月，││││││次││如易科罰金，以││├────┼─────┼────┼─────┤│新台幣壹仟元折│││108年9月│臺南市○○│第一級毒│以將海洛因││算壹日。│││12日22、│區往○○○│品海洛因│摻水置於針││扣案之注射針筒│││23時許│水庫之產業││筒內注射之││壹支，沒收。││││道路││方式，施用││││││││海洛因1次│││├─┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───────┤│5│108年9月│臺南市○○│第一級毒│以將海洛因│臺南地方│黃丁詳施用第一│││26日上午│區往○○○│品海洛因│、甲基安非│法院108│級毒品，累犯，│││某時許│水庫之產業│及第二級│他命一起摻│年度訴字│處有期徒刑玖月││││道路│毒品甲基│入食鹽水置│第1374號│。│││││安非他命│於針筒內注││││││││射之方式，││││││││同時施用海││││││││洛因及甲基││││││││安非他命1││││││││次│││└─┴────┴─────┴────┴─────┴────┴───────┘