裁判字號：臺灣高等法院90年上字第309號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：確認管理權不存在
台灣高等法院民事判決九十年度上字第三○九號
上訴人乙○○訴訟代理人 李曉平 被上訴人甲○○右當事人間確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年二月二日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求確認被上訴人對祭祀公業在清公之管理權不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠祭祀公業在清公派下員規約之規定，就選任管理人之同意方固乏明文，惟經台北
縣政府以八十九年五月十日八九北府民禮字第一六二四一四號函示，為求本公業管理人過程符合公開公平之原則，並避免再發生派下員重複推選之情事，乃由台北縣新店市公所（下稱新店市公所）以八十九年五月三十一日八九北縣店民字第一八二四八號函，指示兩造應以派下員大會選舉方式並檢附選任之證明文件申報管理人備查，上開新店市公所函示性質係屬行處分，依其公定力，任何人或國家機關均應受拘束，不得否認其效力，故管理人之選任應取決於該次派下員大會選舉或決議之結果。
㈡台灣省政府八十四年九月四日八四民五字第三○五一○號函，就有關祭祀公業召
開派下員大會委託出席人數限制疑義之釋示：「上開內政部函對於委託出席人數限制並未明確規定，本廳爰參照內政部六十八年一月六日台內民字第三七七七三號函，有關寺廟信徒代表大會開會選舉之解釋，規定委託出席人數不得超過親自出席人數之半數」，惟本公業於八十九年八月二十日所召開派下員大會，其委託出席人數有三十六人，而親自出席人數有六十一人，該委託出席人數實已逾親自出席人數之半數，該選任管理人之程序於法未合，被上訴人當選應屬無效。
㈢本祭祀公業規約第四條既已明定管理人之選任須得全體派下員過半數之同意而產
生，僅係就選任方式乏明文之依據，殊無適用新店市公所函示所指「僅須得出席派下員過半數同意即可有效選任管理人」規定餘地。
㈣被上訴人於八十九年八月二十日所召開派下員大會，依其檢具之資料以觀，會中
選舉方式應經議定，係由各該出席之派下員在業已印妥之選票上圈選後投入票櫃為之，惟被上訴人檢送新店市公所之有效選票僅有五十六張，被上訴人實無當選為管理人之可言。
㈤委任出席者所出具之委任書及推舉書，僅係憑以證明其等授與受任代理出席者就
選舉管理人之議案其選舉權應為一定方向之行使，自不得將之逕視為選票而於實際得票數外另行加計之。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人依新店市公所上開函示，於八十九年六月五日函請該所申請召開派下員
大會，經函准召開，除各別通知派下員到會並刊登報紙公告外，並函請主管機關派員蒞臨指導，均依法律規定完成。
㈡寺廟信徒對於寺廟產權並非屬於民法第八百二十八條公同共有，其召開代表大會
或委託出席人數或選舉結果均無損於各信徒之權益，無須如派下員大會受限祭祀公業土地清理要點第十三條第二項規定此派下員大會須經派下員十分之一以上連署，並經主管機關之許可，方得召開之約束，故有別於祭祀公業派下員應遵民法第五百二十八條、第五百三十四條之委任行為，以及每一派下員受委任人數之限制。至於八十九年八月二十日出席派下員人數，應將上訴人偕同十餘派下員一併計算方為合理，蓋上訴人偕同十餘派下員親自參加派下員大會，拒於簽到簿內簽名報到，但於會中發言提議修改章程，其等無由自排於出席人數之外。
㈢每一未能參加之派下員只限委任一派下員為代理人，並附有委任書及推舉書，因
而可以合併計算為實到人數，委任書亦遵守民法第五百三十四條第一項但書之規定，詳實載明：「委託人以推舉書方式『同意』選任被上訴人為管理人」，於法並無不合。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為祭祀公業在清公派下員之一，其於八十九年八月二十日在台北縣新莊市○○路第一社區活動中心召開派下員大會選舉被上訴人為管理人，然依據「祭祀公業在清公派下員規約」第四條：「本公業設管理人一人，由派下員過半數之同意選任之．．．．。」，前述大會中，同意選任被上訴人為管理人之票數僅五十六票，尚不及全體派下員一百七十七人之半數，被上訴人之當選應為無效。且有十三名派下員已去世（三號 江永春 、九號 江振富 、二十三號 江文衛 、六十號 江有餘 、七十八號 江續青 、一百零一號 江進 、一百一十號 江吉正 、一百三十六號 江德財 、一百四十六號 江火木 、一百四十八號 江清雲 、一百五十五號 江巡 、一百六十一號 江潮祥 、一百六十三號 江潮漢 ），但派下員名冊未公告變動，其繼承人直接參與投票，於法不合。又當天出席派下員大會者約九十一人，但出具委任書者即有數份，其真實性尚待商榷，如此當日實際出席人數恐未達全體一百七十七人之半數，所為之當選決議更無任何效力。上開大會選舉管理人程序殊多瑕疵，選出之管理人正當性值得懷疑，爰提起本件確認之訴，請求確認被上訴人對祭祀公業在清公之管理權不存在。被上訴人則以：因祭祀公業在清公管理人江文衛死亡，上訴人欲起而代之，因而函請派下員推舉其繼任，然眾多派下員均知悉其與前任管理人十餘年來任意處分公業不動產，所得資金流向不明，因而推舉伊與之競選。 伊依 章程向主管機關申請選任事宜，前後自八十七年十月十二日起至八十九年十月十二日始經主管機關新店市公所以八九北縣店民字第三六五三七號函確認伊為祭祀公業在清公新任管理人在案。伊奉新店市公所八十九年六月十三日（八九）北縣店民字第二二○六九號函准予召開派下員大會選舉管理人，於八十九年八月二十日下午二時在台北縣新莊市○○路○○○號社區活動中心召開，上訴人於開會日期偕同十餘名派下員到場，但拒絕報到，反而喧鬧不參與正式選舉，經扣除上訴人等人確有到場人員不足半數以上，然依內政部台（八九）內民字第八九○二四七一號函釋說明，派下員因故不能出席時，該派下員可依民法第五百二十八條之規定立具委任書，委任該公業其他派下員代行一切權利義務，惟如有民法第五百三十四條第一項但書規定特別授權之情事，仍應於委任內分別載明，至每一派下員委任人數應酌加限制。是伊依規定以每一未能參加之派下員只限委任一派下員為代理人，並附有委任書及推舉書，因而可以合併計算為實到人數，遂於八十九年九月七日將選舉結果報請主管機關新店市公所，並經核定在案。至於十三名派下員去世，派下員名冊未公告變動，其繼承人即直接參與投票一節，伊於辦理派下員繼承公告時，經通知並登報在案，渠等均未於限期內檢附除戶戶籍謄本及兄弟同意書代為辦理，或以伊非管理人拒絕，其中只有江有餘、江續青、江火木三位之繼承人提出除戶戶籍謄本，及有數位繼承人依祭祀公業之規約只能推舉一人為派下員之規定，附有兄弟同意書及委任書，仍可視為有效等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人為祭祀公業在清公派下員之一，其於八十九年八月二十日在台北縣新莊市○○路第一社區活動中心召開派下員大會選舉被上訴人為管理人之事實，為被上訴人所不爭執，並有原法院向新店市公所函調祭祀公業在清公八十九年八月二十日召開派下員大會之會議紀錄等資料查明屬實，上訴人之主張堪信為真實。
三、上訴人又主張：上開派下員大會選舉管理人之程序有：㈠江永春等十三名派下員已去世，但派下員名冊未公告變動，其繼承人直接參與投票，於法不合；㈡當天出席派下員大會者約九十一人，但出具委任書者即有數份，其真實性尚待商確，如此當日實際出席人數恐未達全體一百七十七人之半數；㈢大會中同意選任被上訴人為管理人之票數僅五十六票，尚不及全體派下員一百七十七人之半數等瑕疵；故該次大會選舉出被上訴人為管理人應屬無效等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按祭祀公業在清公派下員規約第七條規定：「派下員資格之認定：以大公江璞亭
祭祀公業派下員名冊內所列在清公名下所傳現存之子孫為限。」、第九條第二項規定：「該名冊所列之派下員如有死亡者，其繼承人以一人為限。如其繼承問題不能解決者，不予分配財產或利益。」，有上訴人提出之派下員規約一件在卷足憑（見原審卷第十七至十九頁）。是依上開規定可知，本件祭祀公業之派下員係以派下員名冊所列者為限，如該名冊所列之派下員有死亡者，其繼承人以一人為限。繼承人如有多數時，繼承人間應自行協調推派一人為派下權之繼承人，由其繼承原派下員之權利，但並未規定須以公告變更派下員名冊為前提，僅在繼承人未能確定時，暫無從享有該派下權人所應得之權利而已。經查，上訴人所主張已去世之派下員江永春等十三人中，僅江續青、江有餘、江火木等三人之繼承人 江建中 、 江世全 、 江耀澄 出席或委任他人出席上開派下員大會並提出推舉書，其餘之十人本人或其繼承人均未出席或委任他人出席派下員大會，業經原法院向新店市公所調閱祭祀公業在清公八十九年八月二十日召開派下員大會資料案卷（下稱派下員大會案卷），其中第三十頁之簽到人數、委任人數統計表、第三十一頁至四十八頁之簽到簿、第四十九頁至一百二十頁之委任書及推舉書並經原法院查明屬實。至派下員江續青、江有餘、江火木等三人部分，則係因其繼承人間，各自同意推派江建中、江世全、江耀澄分別繼承派下員江續青、江有餘、江火木之派下員地位之事實，復有同意書、戶籍謄本等附於前開派下員大會案卷第一百九十三頁至二百二十四頁足資佐證。從而，依據前述祭祀公業在清公派下員規約之規定，江建中、江世全、江耀澄等三人出席或委任他人出席派下員大會並提出推舉書，行使其派下員之權利，並未違反祭祀公業在清公派下員規約之規定。
㈡依據內政部七十一年五月二十九日台內民字第八一一七五號函示祭祀公業管理人
產生之方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生之方法者，依其規定㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選㈢派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方式，得全體派下員三分之二以上同意為當選。是祭祀公業內部規章若定有管理人產生之方式，則應先依規章辦理之；若無規章或規章中並無規定管理人產生方式，則由派下員大會選舉，以過半數同意為之，若無法以上開二種方式產生時，且有「派下員眾多」、「分散各地」無法召集等因素時，始得以經全體派下員三分之二以上簽名同意之方式選任之；有新店市公所八十九年五月三十一日八九北縣店民字第一八二四八號函在卷足參（見原審卷第九一、九二頁）。查本件祭祀公業在清公派下員規約四條規定：「管理人及選任方法：本公業設管理人一人，由派下員過半數之同意選任之。罷免時亦同。任期為四年，連選得連任。．．．．」，此有上訴人提出之派下員規約一件在卷足佐。是本件祭祀公業在清公既定有內部規約，規約中並已就管理人之選任方法有明文規定，自應依上開規約之規定選任管理人，而無適用其他規定或方式選任管理人之餘地。況上訴人亦自承祭祀公業規約第四條既已明定管理人之選任須得全體派下員過半數之同意而產生，僅係就選任方式乏明文之依據，殊無適用新店市公所函示所指「僅須得出席派下員過半數同意即可有效選任管理人」規定餘地（見本院卷第一二七頁），從而依據上開規約第四條之規定，祭祀公業在清公之管理人，係以全體派下員過半數「同意」之方式選任之即可，並無須召開派下員大會以投票選舉產生管理人之規定，甚為明確。亦即祭祀公業在清公管理人之選任，並非取決於派下員大會之「選舉結果」或「決議」，故派下員大會之召開或管理人選舉投票之程序有無瑕疵，並不影響派下員個人同意選任某人為管理人之意思表示之效力。於召開派下員大會時，以派下員投票方式選任管理人，僅係派下員表示同意選任某人為管理人之方式之一而已，並不能限制其他未出席之派下員以其他方式表示同意選任管理人之權利。上訴人主張八十九年八月二十日所召開派下員大會，委託出席人數已逾親自出席人數之半數，該選任管理人之程序於法未合，被上訴人當選應屬無效，自不足採。
㈢經查，祭祀公業在清公於八十九年八月二十日召開派下員大會，其實際出席者共
計六十一人，委託他人出席者有三十六人，而受託人均僅係受一人之委託，是出席人數合併計算共九十七人。該會議中選舉新任管理人，以投票之方式進行，實際出席者六十一人中，被上訴人共得五十六票，亦即有五十六名派下員以投票之方式表示「同意」選任被上訴人為管理人；又委任他人出席之派下員，均出具推舉被上訴人為新任管理人之推舉書，亦即另有三十六人以出具推舉書之方式表示「同意」選任被上訴人為管理人，是合計二者人數，「同意」選任被上訴人為管理人者共有九十二人，已逾全體派下員一百七十七人之半數之事實，有上開派下員大會案卷第三十頁之簽到人數、委任人數統計表、第三十一頁至四十八頁之簽到簿、第四十九頁至一百二十頁之委任書及推舉書、第一百二十一頁至第一百七十六頁之選票、第一百七十九頁至第一百一百八十七頁之全體派下員名冊、第二百二十九頁至第二百三十七頁領取選票名冊等可資佐證，並有被上訴人提出之開會現場照片四張在卷足參（見原審卷第一五○至一五三頁），且經證人即參與開會之派下員 江子青 、 江文樹 、 江光雄 到庭證述屬實（見原審卷第一四四、一四五頁），上訴人對上開派下員大會案卷資料，亦不爭執（見原審卷第一四三頁），從而被上訴人係經由全體派下員過半數「同意」選任為管理人，於法尚無不合。
四、綜上所述，上訴人主張：八十九年八月二十日召開派下員大會選舉被上訴人為管理人之選舉應屬無效，為不可採。從而，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業在清公之管理權不存在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年七月十七日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十八日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。