裁判字號： 臺灣 高等法院100年上訴字第2871號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2871號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳文忠選任辯護人陳德文律師（法律扶助）上訴人即被告 蔡明哲 原名 蔡宗勳 選任辯護人 吳弘鵬 律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3659號中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第12307號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡明哲幫助施用第二級毒品暨定應執行刑部分、吳文忠部分均撤銷。
蔡明哲被訴販賣第二級毒品部分無罪。
其餘上訴駁回。
吳文忠未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示編號1至編號4所示之物及編號8未試射霰彈計9顆均沒收。
事實
一、蔡明哲前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以97年度訴字第2749號判處應執行有期徒刑6月確定，於民國（下同）97年11月21日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法轉讓，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，亦係行政院衛生署公告查禁之禁藥，不得非法轉讓，仍分別為下列犯行：
㈠、蔡明哲基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年4月26日前2、3日某時許，在臺北縣板橋市（改制為新北市○○區○○○路上之「香庭賓館」房內，轉讓微量數量不詳之愷他命與已滿十八歲之 孫庭蓁 摻入香煙內施用。
㈡、蔡明哲基於轉讓禁藥之犯意，於99年4月26日11時許，以新臺幣（下同）2千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿文 」之成年男子購入甲基安非他命1公克後，即基於轉讓禁藥及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年4月26日下午，在「香庭賓館」508號房內，轉讓微量數量不詳之甲基安非他命與孫庭蓁置入玻璃球吸食器施用。
二、吳文忠（綽號 阿呆 ，涉嫌販賣毒品部分，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）因妨害公務案，經台灣花蓮地方法院以94年易字第193號判處有期徒刑5月確定，並於95年4月20日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知未經主管機關許可，不得擅自寄藏、持有具殺傷力之槍枝、子彈，仍自94年間起，在花蓮縣○○鄉○里村○里○街23之1號4樓住處，因真實姓名年籍不詳自稱「林耕國」之成年男子交付保管，而寄藏上開具有殺傷力如附表所示之槍、彈。
三、嗣於99年4月27日18時30分許，警方在臺北縣板橋市○○路○段○○○號前，查獲吳文忠、蔡明哲及孫庭蓁等三人，對渠等及吳文忠所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車實施搜索，分別於同日18時30分至18時58分及20時25分至57分許，在吳文忠所有之斜背包、蔡明哲口袋內及上開自用小客車內，共扣得如附表所示之槍、彈（其中僅非制式子彈中有4顆係在蔡明哲身上查獲）及與本案無關之安非他命吸食器1個等物，另在蔡明哲所有之背包內起獲與蔡明哲轉讓禁藥所用之安非他命吸食器1個、提撥器1枝，及與本案犯罪無直接關聯之電子磅砰1台、注射針筒1支、分裝袋8個及甲基安非他命1包（淨重0.1公克）等物。
四、案經臺北縣（現改制為新北市）政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人主張被告吳文忠於警詢、檢察官偵查中不利於己之供述係出於非任意性之自白。惟查：證人即承辦員警 柯軍竹 於原審審理時證稱：被告吳文忠警詢筆錄係伊負責紀錄，在對被告吳文忠進行詢問前及詢問中，伊或其他同仁沒有對被告吳文忠施以強暴、脅迫、恐嚇等不正方法，亦沒有對被告表示如果不承認非法持有槍彈罪，就要針對車主就是吳文忠的太太進行偵辦，核與證人 林雲祥 於偵查及本院審理時結證情節相符。至於被告吳文忠辯稱，在警詢及檢察官偵查時是為了獲得交保才承認持有槍枝云云。惟查法官裁定被告是否能獲得交保，被告坦承不諱，並非唯一考量，況被告所犯持有槍彈，係屬重罪行為，縱使被告供承不諱，亦難獲得交保，是以被告吳文忠所辯，與事實不符。此外，查無任何事證足認被告吳文忠於警詢及偵查中之自白有遭警方或檢察官不正詢（訊）問之情事，則其上開自白既具有任意性，復查與事實相符，均有證據能力。
二、證人即共同被告蔡明哲於偵查中以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且查無證據證明前開證人即共同被告於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且前開證人即共同被告蔡明哲嗣於原審審理中亦以證人身分具結為證，經共同被告吳文忠及其等辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，自得作為證據。至於證人即共同被告蔡明哲於警詢中關於被告吳文忠之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，應認無證據能力。
三、證人即共同被告吳文忠於偵查中以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且查無證據證明前開證人即共同被告於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且前開證人即共同被告吳文忠嗣於原審審理中亦以證人身分具結為證，經共同被告蔡明哲及其等辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，自得作為證據。至於證人即共同被告吳文忠於警詢中關於被告吳文忠之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，應認無證據能力，惟仍得作為彈劾證據。
四、證人林雲祥於偵查中以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且查無證據證明前開證人即共同被告於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且前開證人嗣於本院審理中亦以證人身分具結為證，給予被告對質詰問之機會，已保障被告於訴訟上之程序權，該偵查中之證詞，自有證據能力。
五、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查，證人孫庭蓁於警詢時，對於蔡明哲曾於99年4月間在台北縣板橋市○○路○段香庭賓館房間內提供愷他命給伊施用乙節與其於原審審理時證稱：99年4月26日查獲前1、2天伊到上址看到屋內有愷他命及安非他命，伊就拿來施用，但不知道愷他命是誰的等語不符（見原審卷第89頁正面）。然查：本案證人孫庭蓁於警詢時距離案發時間相當接近，而原審審理時距離案發時間已接近1年之時間，對於有施用毒品習慣之證人而言，對於各次施用毒品之情節，本難苛責其對施用之經過能清楚指明，更惶論其能在距離時間久遠之原審審時對毒品之來源為正確之記憶，再者，證人孫庭蓁於原審審理亦證稱：查獲前一、二天及查獲當日 伊施用愷 他命及甲基安非他命時，被告蔡明哲均在場等語（見原審卷第88反面、89頁），再參以證人孫庭蓁於案發時與被告蔡明哲在賓館內共同施用毒品，顯示其關係匪淺，被告在原審審理中面對被告，自難期於警詢中坦然，本院證人孫庭蓁關於其施用之愷他命、甲基安非他命之來源係蔡明哲等情之供述部分，於警詢中之供述有顯較可信之特別情事，而得採為本案認定事實之基礎。
六、本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官、辯護人於本院審理終結前除供述證據外，就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，皆具證據能力，合先敘明。
貳、實體有罪部分：
一、被告蔡明哲部分：訊據上訴人即被告蔡明哲（以下均稱被告蔡明哲）坦承證人孫庭蓁確實有施用伊所有之愷他命及甲基安非他命等毒品不諱，惟矢口否認有轉讓第三級毒品愷他命及同為禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時是孫庭蓁自行施用毒品的，不是伊交付給孫庭蓁使用的，應不構成轉讓毒品或禁藥罪云云，惟查：㈠被告蔡明哲於警詢、偵查及原審中均坦承轉讓第三級毒品愷他命及轉讓第二級毒品（禁藥）甲基安非他命給孫庭蓁施用等語（見偵查卷第25頁、第94頁、122頁、原審卷第59頁反面、60頁正面、146頁正面），核與證人孫庭蓁警詢中證述：伊於99年4月22日、23日、26日分別與被告2人施用愷他命、甲基安非他命，該毒品愷他命是被告蔡明哲提供的等語相符（見偵查卷第32頁）；㈡證人吳文忠於偵查中結證稱：伊於99年4月26日有看到孫庭蓁在香庭賓館施用甲基安非他命，該安非他命是放在床頭的吸食器內施用，是蔡明哲提供的等語（見偵查卷第155頁正面），該轉讓禁藥等情節，核與被告蔡明哲於本院審理時坦承：伊是將毒品放在桌上，渠等自己使用毒品，伊知道毒品被用，但在旁邊並沒有阻止等語（見本院卷第83頁反面）相符。被告蔡明哲與證人孫庭蓁等人於99年4月26日當日及該日前2、3日分別在上開空間有限之香庭賓館共同施用毒品，毒品係被告蔡明哲所有，被告蔡明哲在上開地址將毒品放置在顯而可見之處供他人拿取，並自承其於99年4月26日當日把孫庭蓁叫醒，之後還為了伊加毒品，孫庭蓁於是過來一起吸食（見偵查卷第94頁），其有轉讓甲基安非他命予孫庭蓁施用之用意明顯，自不因毒品係放置於吸食器、桌上供人拿取或直接交付毒品而有異，是本案被告蔡明哲辯稱伊沒有交付毒品愷他命或甲基安非他命給孫庭蓁，是孫庭蓁自行拿取，不構成轉讓禁藥或毒品云云，應係事後卸責之詞，不足採信。此外復有吸食器及提撥器各1只扣案可稽，並有台北縣政府警察局海山分局以99年月25日北縣海刑字第0990020942號函附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見偵查卷第135至136頁，以上物證及書證均係轉讓禁藥部分之佐證），本案事證明確，被告蔡明哲犯行堪以認定。至於本案證人及被告對於轉讓之禁藥均略稱為「甲基安非他命」，惟查證人孫庭蓁經警採尿送驗結果其尿液呈甲基安非他命陽性反應，是被告蔡明哲轉讓予孫庭蓁施用之第2級毒品品名應係甲基安非他命無訛，附此敘明。
二、被告吳文忠部分：訊據上訴人即被告吳文忠（以下均稱被告吳文忠）坦承於前揭時地經警查獲其隨身包包及其使用之自用小客車內有前開槍枝及子彈等情不諱，惟矢口否認其有明知上開槍彈為違禁品而持用之犯意，辯稱：伊把車子借給蔡明哲使用，槍枝應該是蔡明哲放的，伊不知道車上有這些槍枝，伊被逮捕的當天早上○○○區○○○街租屋處的停車場借給蔡明哲，當時只有伊跟蔡明哲，還有另外二位蔡明哲的朋友，蔡明哲說要回去，順便載朋友回去，所以伊才借車給蔡明哲，警方在何處查獲槍彈，伊沒有看到，一直到警方提示槍彈後，伊才看到槍彈云云。惟查：本案被告吳文忠於警詢、偵訊初訊時分別坦承：警方於現場查扣手槍1枝（含彈匣1個、子彈顆）、子彈4顆以膠帶封貼等物品放在伊身上斜背包； 貝瑞塔 手槍（含彈匣1個、子彈6顆）、霰彈槍1枝（內含霰彈3顆）、霰彈10顆，放在後車廂；子彈4顆在蔡明哲外套，槍械均伊所有，第2次搜索查扣得貝瑞塔手槍及彈匣、手槍半成品、改造子彈19顆，亦為伊所有，該槍彈來自林耕國等語（見偵查卷第15頁正面、反面）；另於偵查中自承：「槍械都是我的」「94年起開始在花蓮縣戶籍地，鄰居交伊保管」等語（見偵查卷第90頁）；嗣於99年9月14日突全盤否認持有槍彈（見偵查卷第154至156頁），再於99年10月8日先則全部否認持有槍彈，嗣改稱部分槍枝為伊所有（指包包內扣得之手槍為伊所有）等語（見偵查卷第166至167頁），前後供述反覆不一。而被告於警詢中之供述確係基於其自由意志而為陳述，業經證人林雲祥於偵查、本院；證人柯軍竹於原審結證明確，又被告素行不良，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，自然熟悉員警偵查犯罪及嗣後之偵審程序，豈有可能因員警之要求即率然擔下非法持有槍彈之重罪罪責，況被告於檢察官偵訊之初亦坦承犯行，甚至在翻供後復再度承認伊包包內之槍枝係伊所有，此外復經共同被告蔡明哲以證人之身分於偵查中證稱：扣案槍彈均是吳文忠所有，伊有聽見被告吳文忠一開始即承認槍枝是伊所有，沒有聽到員警說如不承認就叫車主即被告吳文忠的太太過來等語（見偵查卷第123頁、第161頁）；及共同被告蔡明哲以證人之身分於原審審理時證稱：伊曾經在查獲前數日看過吳文忠拿出壹支手槍出來，是編號十四、十五之槍枝等語（見原審卷第93至94頁）明確；證人孫庭蓁於檢察官偵查時亦證稱：伊於99年4月25日在旅館內有看過吳文忠將槍拿出來，還跟伊介紹槍枝，但伊聽不懂他在說什麼等語（見偵查卷第96-97頁）。是以依證人蔡明哲、孫庭蓁所述，確有看到被告吳文忠將槍拿出來之事實。而前開槍枝、子彈除4顆子彈係在同案被告蔡明哲身上查獲者外，其餘均在被告吳文忠隨身包包、其使用之自用小客車之駕駛座下及後車廂內查獲，有自願受搜索同意書3份、台北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、現場照片21幀在卷可憑（見偵查卷第36至61頁），此外復有扣案如附表所示之槍彈可稽，扣案如附表編號1至編號4之可發射子彈之槍枝，認均具殺傷力；扣案如附表編號5至編號8之子彈，均認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年5月24日刑鑑字第0990056913號之鑑定書在卷可稽（見偵卷第104頁）及100年6月2日刑鑑字第10000059551號函在卷可參（見原審卷）。是本案被告吳文忠前開警詢、偵查中自白核與事實相符，堪信為真實。至證人孫庭蓁於原審審理時證稱：「（問：你是否曾經看過吳文忠或蔡明哲曾經持有扣案的槍彈？）吳文忠他們被抓到之後我才看到，被抓到之前我沒有看過吳文忠或是蔡明哲曾經持有扣案的槍彈」「（問：為何你在偵查作證表示你在99年4月25日在旅館內看過吳文忠把槍枝拿出來，還向你介紹槍枝？）當下我在睡覺，意識不清楚，所以我怎麼知道有沒有」「（問：你既然不知道有沒有，為何在檢察官面前作證時，說有看到？）因為被搜到，所以我就說看到，我沒說謊，是我誤會檢察官的意思。」云云，惟證人孫庭蓁於偵查中之證詞，關於吳文忠拿出槍枝之時間、地點均證述明確，且經具結擔保其證言之真實性，其前開審理中關於「因為被搜到，所以就說有看到」，顯與常情有悖，應係迴護被告之詞不足採信。再查本案經扣得之子彈有41顆、霰彈有13顆，其中4顆從被告蔡明哲身上查獲，該子彈非霰彈，亦非制式子彈，有台北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份在卷可憑，並經證人林雲祥於偵查中證述明確，而在蔡明哲身上扣得之4顆非制式子彈業經共同被告蔡明哲以證人之身分於偵查及原審審理中均結證稱：該4顆子彈係被告於查獲前未久剛剛交付給伊觀看的，因為吳文忠在開車，所以才由伊暫時保管等語（見偵查卷第100頁、原審卷第93頁正面、94頁反面），核與被告吳文忠於警詢、偵查中自白本案扣案所有槍彈均係伊所有等語相符，並有前開搜索扣押筆錄及目錄表在卷可憑，衡以被告蔡明哲上開供述並未對其自身有利，自無故意誣陷被告吳文忠與其共同持有之理，而本案被告吳文忠交付上開子彈後，與同案被告蔡明哲同坐於一車內，未久隨即遭查獲，則本案就上開被告蔡明哲身上查獲之子彈4顆，應認原係被告吳文忠持有，嗣於查獲前未久由其與被告蔡明哲共同持有，惟本案扣案之非制式子彈經鑑驗結果，有14顆沒有殺傷力，大於前開蔡明哲身上查扣之子彈數量，自無從證明被告吳文忠所持有具殺傷力之子彈，有部分與被告蔡明哲（就持有槍彈部分均經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有不起訴處分書在卷可憑）基於共同非法持有之意思，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決參照）。
㈡、核被告蔡明哲所為，事實一㈠部分：係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。事實一㈡部分：係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告蔡明哲所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告於轉讓第三級毒品、轉讓第二級毒品前持有毒品之行為，為該轉讓行為所吸收，不另論罪。又其受有如事實欄之有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。又依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂頒「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第
2款係規定轉讓第二級毒品，淨重10公克以上者；轉讓第三級毒品，淨重20公克，始加重其刑至2分之1。查被告蔡明哲於事實一㈠㈡無償轉讓之禁藥甲基安非他命、愷他命予孫庭蓁施用，被告蔡明哲供稱，孫庭蓁是將少量甲基安非他命加入玻璃球後，用火燒烤，所吸取煙霧入體內等語。由於客觀上並無任何證據顯示被告蔡明哲轉讓之甲基安非他命淨重超過10公克；轉讓愷他命淨重超過20公克，基於「罪疑有利被告原則」，應認被告轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，均不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而不得依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。又依毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告蔡明哲於偵查中及原審審理時自白其轉讓第三級毒品犯行，是以被告轉讓第三級毒品部分，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，以上刑之加減，先加後減。就轉讓第三級毒品部分先加後減之至於轉讓甲基安非他命部分，因優先適用藥事法第83條第1項之規定，不應割裂適用，自無該條例第17條第2項之適用。
㈢、核被告吳文忠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可寄藏子彈罪。被告持有上開槍枝、子彈犯行為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認告吳文忠所為係犯持有槍枝、子彈罪，容有未洽，惟上開持有、寄藏犯行所犯法條同一，自無庸變更起訴法條。又被告吳文忠以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可寄藏子彈數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告吳文忠受有如事實欄有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣、按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪。本件被告吳文忠於94年間自年籍不詳自稱「林耕國」取得如附表所示之槍、彈至99年4月27日為警查獲，係行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至為警查獲時，應僅論以一罪。
㈤、又被告吳文忠行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布，就同上法條僅為增列第6項部分，於本案具體適用不生牽連，無新舊法比較適用問題，附此敘明。
四、原審以被告吳文忠非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠查本案扣案之子彈中有4顆子彈自蔡明哲身上查獲，原審事實欄誤載為自被告吳文忠車上或包包內查獲，自有違誤，除此部分外，原判決並未就檢察官業經起訴惟已超過原判決認定之子彈數量部分，為不另為無罪諭知之說明，有已受請求之事項未予判決之違法；㈡復按模仿國外兵工廠製造之槍枝，依原廠所設計之形式、構造加以製造，其性能與制式槍枝相當亦足以達到擊發同口徑制式子彈之程度，為仿造槍。如非原始具有槍枝之形體，或不具備某部分功能，持有者以其具有之條件加以修飾，更改其物性功能者，則屬改造槍枝，查本案扣案之槍枝經鑑定均各為仿造霰彈槍、仿造手槍、改造手槍，有前開鑑定報告在卷可憑，被告吳文忠所持有之槍枝既非全然係改造手槍，則原判決於主文欄諭知「吳文忠持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」，即有未當；復查本案被告吳文忠係受他人保管上開槍彈，業據被告吳文忠於偵查中自承在卷，其保管槍彈犯行，自屬寄藏行為，原判決認係單純持有上開槍彈而認係犯持有上開槍枝、子彈罪名，亦有未合。被告上訴意旨就前開部分否認犯罪固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告吳文忠素行不良，其非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈數量非小，其中仿造槍枝可供發射制式子彈及制式霰彈，殺傷力接近制式槍枝，倘經使用將對社會治安產生重大危害，自不宜輕縱，再審酌本案被告吳文忠犯罪後之態度等一切情狀，爰量處如主文第4項所示之刑。至於被告蔡明哲轉讓禁藥及轉讓第三級毒品部分，原審適用毒品危害防制條例第8條第3項、同條第17條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第47條第1項之規定，並審酌被告蔡明哲助長毒品泛濫、素行、智識程度、犯罪動機、犯罪目的、犯罪方式、犯後態度等一切情狀，就被告蔡明哲轉讓禁藥、轉讓第三級毒品部分別判處有期徒刑7月、有期徒刑4月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告蔡明哲提起上訴，仍執陳詞否認犯罪而指摘原判決不當，即無理由，應予以駁回。
五、沒收部分：扣案表編號1至4所示之物及編號8未經試射之子彈9顆，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款於被告吳文忠主刑下諭知沒收。另扣案編號3之彈匣1個，無法供上開3枝槍枝使用（100年7月13日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000087095號函附之照片四、編號1及編號2之彈匣可供槍枝管制編號0000000000之槍枝組裝使用，應併附槍枝沒收）；扣案如附表編號5至編號7及編號8具殺傷力之口徑12GAUGE制式子彈4顆，因業經試射而裂解為彈頭與彈殼，而失其殺傷力，與非屬槍砲主要組成零件之不具殺傷力之手槍半成品2個（見偵卷第112頁、照片三六）及扣案與本案無直接關聯性之物品，均不予宣告沒收，附此敘明。至本案前開上訴駁回部分，扣案之吸食器、提撥器各一只固為被告蔡明哲所有供轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，業經被告蔡明哲自承在卷（見原審卷第146頁反面），原宜於被告蔡明哲轉讓禁藥部分主刑下併予宣告沒收，惟查上開提撥器及吸食器各一只同時為被告蔡明哲供施用第2級毒品所用之物，業經台灣板橋地方法院以99年度易字第1746號確定判決諭知沒收，並經送台灣板橋地方法院檢察署執行，有被告蔡明哲前案紀錄表及前開判決在卷可憑，自無沒收之必要，另轉讓之毒品業經施用完畢，而不存在，均不另諭知沒收，原審未說明前開物品不予沒收之理由，茲併予補正說明之。
六、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告吳文忠明知未經主管機關許可，不得擅自持有具有殺傷力之子彈，仍於94年間，在花蓮縣○○鄉○里村○里○街23-14樓住處，向真實姓名年籍不詳自稱「林耕國」之人取得具有殺傷力之制式子彈超過5顆部分（扣得8顆經查有5顆有殺傷力，起訴書載明為8顆）、非制式子彈超過19顆（扣得33顆，有19顆認有殺傷力，其中4顆在被告蔡明哲身上查扣，起訴書載明為33顆），因認被告吳文忠涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之無故持有子彈罪。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
㈢、本案公訴人認被告持有超過上開數量之子彈涉犯上開罪名，無非以前開超過有罪判決所認定之子彈數量部分，認有殺傷力等情為據。
㈣、惟查：本案扣得之制式及非制式子彈，經全部試射結果，有制式子彈5顆、非制式子彈19顆有殺傷力，其餘部分不具殺傷力，業經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以100年6月2日刑鑑字第1000059551號鑑定書1紙在卷可憑（見原審卷第113頁），是公訴人認超過上開數量之子彈具有殺傷力乙節，自無理由。
㈤、此超過數量之子彈之非法持有部分，犯罪既屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與其餘被告吳文忠論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叄、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蔡明哲明知安非他命（按係甲基安非他命之誤）係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍在99年4月26日下午，在「香庭賓館」508房內，以5000元之價格販賣甲基安非他命2公克予吳文忠，因認被告蔡明哲涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。
二、按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。次按販賣毒品與幫助施用毒品社會基本事實不同，被告經以販賣第2級毒品罪提起公訴，倘認被告不成立販賣第2級毒品，經屬幫助施用第2級毒品，不得自行認定而變更起訴法條（最高法院99年台上字第669號判決參照）。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年台上字第1029號亦著有判決可參。
四、訊據被告蔡明哲堅決否認有販賣第2級毒品予吳文忠之犯行，辯稱：伊是與吳文忠一同合資，吳文忠先拿錢給伊，由伊向綽號「 姐仔 」購買甲基非他命，再按吳文忠出資比例將取得之甲基安非他命撥給吳文忠，伊並未賺取好處等語。公訴意旨認：被告吳文忠涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非以證人吳文忠於偵查時之指述為唯一論據。經查：被告吳文忠於警詢供稱，伊所施用之甲基安非他命，係向綽號「老哥」之男子，以一包1千元之價格所購得，共購買2次，交易地點係在伊住處附近的網咖，伊沒有向蔡明哲購買甲基安非他命，蔡明哲也沒有向伊購買甲基安非他命，伊曾與蔡明哲於99年4月25日在臺北縣板橋市○○路段香庭旅社，一起吸食甲基安非他命等語。而被告吳文忠上揭所指之「老哥」並非被告蔡明哲，亦經被告吳文忠於原審及本院結證明確（見原審卷第86頁正面、本院卷第108頁反面），則公訴人上訴意旨謂被告吳文忠於警詢中所指之「老哥」係被告蔡明哲乙節即失所據。本案共同被告吳文忠於偵查中固證稱：被告蔡明哲於99年4月26日下午，在「香庭賓館」508號房內，以5千元販賣1包2公克甲基安非他命與吳文忠施用，當時有孫庭蓁、蔡明哲及另一男一女，錢當場有交付被告蔡明哲云云（見偵查卷第155頁正面），惟該供述與被告吳文忠於原審審理時證稱：伊當時沒有秤重，不知向蔡明哲購得之5千元甲基安非他命之重量多少（見原審卷第85頁反面）云云，前後供述已有不一，更惶論與警詢中員警詢問其是否向被告蔡明哲購買毒品之問題時，其答稱從未向被告蔡明哲購買毒品，伊是向綽號「老哥」之人購買甲基安非他命的等語，大相逕庭。復查被告吳文忠所指販賣交易時在場之證人孫庭蓁於原審審理時證稱：伊曾至上開香庭賓館施用安非他命，當時吳文忠及蔡明哲等人在場，伊並未看見吳文忠有拿5千元向蔡明哲購買2公克甲基安非他命之事等語（見原審卷第89頁反面），而被告吳文忠對於何以於警詢中未提出被告蔡明哲販賣毒品情事乙節，於原審證稱：當時是要幫蔡明哲脫罪云云（見原審卷第86頁反面），復於本院先證稱：警方並沒有問到買毒品的事，復改稱為幫被告蔡明哲脫罪云云（見本院卷第108頁反面），前後對其何以於警詢中供稱其從未向被告蔡明哲購買毒品乙節，不能為一致且合理之解釋，而被告吳文忠於原審復證稱：伊曾經與被告蔡明哲一起向綽號「阿姊」之女子合資購買過甲基安非他命等語（見原審卷第86頁正面），顯見以被告蔡明哲與吳文忠之交情，被告吳文忠倘無毒品可施用，僅需與蔡明哲再合資向「阿姊」購買即可，似無可能向被告蔡明哲直接購買，而由蔡明哲取得價差之理。參以被告吳文忠於99年9月14日在檢察官偵訊時，並未詢問被告蔡明哲有無販賣毒品予伊時，突然供稱：伊有向蔡明哲購買毒品之事，且此同時，吳文忠業已否認持有扣案槍彈之犯行，並證稱：警方在伊車上所查獲之槍彈，非伊所有，伊係將車子借給蔡明哲使用云云，是尚難排除被告吳文忠係因其事後懷疑伊持有槍彈乙事遭查獲之原因，係被告蔡明哲向員警檢舉所致，雙方產生嫌隙，因而指訴被告蔡明哲販毒。再查本案被告吳文忠並未經警查扣持有第2級毒品甲基安非他命，亦未在被告蔡明哲身上查得前開交易之現金，復未有2人通訊紀錄可佐，尚難僅以被告吳文忠之尿液檢驗報告及前開吳文忠於偵、審中有瑕疵之供述，作為本案被告蔡明哲販賣毒品之唯一證據。而被告蔡明哲於99年4月27日為警查獲時，雖扣得電子磅秤1台、分裝袋8個及甲基安非他命1包（淨重0.1公克）等物，然上開毒品之數量甚少，分裝袋數量亦非多，不能排除係被告蔡明哲供施用所用或剩餘之物，且用餘之甲基安非他命及扣案之分裝袋亦業經法院認定被告施用毒品剩餘之物，而於被告所涉施用第2級毒品案件中業經諭知沒收銷燬（見台灣板橋地方法院99年度易字第1746號確定判決），而與本案並無關聯，自難認得作為本件蔡明哲被訴販賣毒品之佐證，此外並無積極證據足資佐證被告有從中賺取價差或藉此牟利之情形，有如前述，自應就此部分為無罪之諭知。
五、雖然被告蔡明哲於原審審理時自承於99年4月26日與被告合資購買毒品，且本案被告蔡明哲亦未對於幫助施用毒品經原審判刑部分聲明不服提起上訴，並於本院對幫助施用吳文忠施用第2級毒品表示認罪。然查：本案被告蔡明哲供述伊於99年4月26日是與被告吳文忠合資向綽號「姊仔」之人購買第2級毒品甲基安非他命，錢是在樹林交付的，合資購買回來之後，帶同一天將安非他命分一半給吳文忠之自白（見原審卷第146頁反面），與證人吳文忠所供：當日伊交付5000元給被告蔡明哲並拿取2公克甲基安非他命回去施用等情並不相符，原審遽以前開證詞作為被告蔡明哲幫助被告施用第2級毒品之佐證，變更起訴法條而為判決，除認定事實所依據之理由，難認符合採證法則外，亦有未受請求事項予以判決之違法（如上開叄之二所述），本案公訴人就被告蔡明哲被訴販賣毒品部分認應為有罪判決，固無理由，惟原判決既有前開認事用法違誤之情形，自應將原判決關於被告蔡明哲幫助施用毒品部分予以撤銷，並依上開叄之三之說明意旨，另為無罪之諭知。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第301條第1項、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國100年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────┬─────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼────────┼─────┼───────┤│1│仿中共霰彈槍製造│1支│擊發功能正常，│││（口徑12GAUGE）││認具殺傷力。│││之槍枝，槍枝管制│││││編號（0000000000│││││號）│││├───┼────────┼─────┼───────┤│2│仿德國HK廠USP型│1支│槍管內具陸條右│││手槍製造之（口徑││旋來復線，擊發│││9mm）仿造手槍、││功能正常，可供│││槍枝管制編號（││擊發同口徑制式│││0000000000）含彈││子彈使用，認具│││匣1個││殺傷力。│├───┼────────┼─────┼───────┤│3│仿BERETTA廠84型│1支│換裝土造金屬槍│││半自動手槍製造之││管及土造金屬槍│││改造手槍、槍枝管││機而成，擊發功│││制編號（00000000││能正常，可供擊│││928）含彈匣1個││發適用子彈使用│││││，認具殺傷力。│├───┼────────┼─────┼───────┤│4│仿BERETTA廠92FS│1支│車通金屬槍管內│││型半自動手槍製造││阻鐵而成，擊發│││之改造手槍、槍枝││功能正常，可供│││管制編號（000000││擊發適用子彈使│││36929）含彈匣1個││用，認具殺傷力││││││├───┼────────┼─────┼───────┤│5│非制式子彈、直徑│共19顆│均經試射、均可│││9.0±05mm（16顆││擊發，認均具殺│││）金屬彈頭及非制││傷力│││式子彈、直徑8.8│││││±0.5mm金屬彈頭│││││（3顆）││││││││├───┼────────┼─────┼───────┤│6│制式子彈、口徑│5顆│均經試射、均可│││9mm││擊發，認具殺傷│││││力│├───┼────────┼─────┼───────┤│7│口徑12GAUGE制式│13顆│採樣4顆試射│││霰彈││，可擊發，認均│││││具殺傷力│└───┴────────┴─────┴───────┘